Udbytte modtaget fra kapitalfond anset som merafkast

Klagepunkt SKATs afgørelse Klagerens opfattelse Landsskatterettens afgørelse Indkomståret 2013 Personlig indkomst Udbetaling fra H1 Limited anses som merafkast, jf. ligningslovens § 16 I 120.928.472 kr. 0 kr. Stadfæstelse Faktiske oplysninger Klageren var partner i H1 Limited og H2 Limited. Forinden havde han arbejdet for H1 Limited i 3 år. I 2006 købte klageren sig ind i H1 Limited og H2 Limited og dermed i de underliggende kapitalfonde H3 L.P. og H4 L.P. Klageren investerede 824.729 kr. i H1 Limited og 56.101 kr. i H2 Limited. Klageren var medstifter af H4 L.P., men ikke af H3 L.P. H1 Limited blev etableret alene med det formål at investere i selskaber, som H3 L.P. investerede i. Der blev indgået en "Parallel Investment Agreement", der bl.a. forpligtede H1 Limited til at investere parallelt med H3 L.P. H1 Limiteds andel skulle udgøre 1,2345 %, mens H3 L.P. investerede de resterende 98,7655 %. H1 Limited kunne desuden kun sælge aktier i de underliggende selskaber parallelt med H3 L.P. H3 L.P. investerede blandt andet i de danske selskaber H5 A/S og H6 A/S. H3 L.P. var ejet af H7 Limited, der var komplementar i H3 L.P. Klageren var partner i H3 L.P. og H4 L.P. indtil den 31. marts 2009. Der er fremlagt en fratrædelsesaftale mellem klageren og de øvrige partnere i H3 L.P. Der fremgår bl.a. følgende heraf: “(…) Whereas: (A) A and the FUND H3 Partners have reached a final and binding agreement through which A by mutual consent will terminate his status as a partner in the Funds (as defined in Section 1.1 below) as of March 31, 2009; (B) it is the Parties’ intention that A shall continue to be committed to the Funds as chairman of the board of directors of H5 and H6 (as defined in Section 1.1 below); (C) the purpose of this agreement is to codify and complete the existing agreements and arrangements and not to redistribute wealth between the Parties; (D) simultaneously with the signing of the Agreement, A and H1 shall sign the Waiver. The sole purpose of the Waiver is to give effect under Jersey law to the terms and conditions of the Agreement and not in any way to amend, supplement or change the Agreement; and (…) 2 TERMINATION BY MUTUAL AGREEMENT AND CONTINUED SERVICES (…) 2.2 A and the other Parties intend to continue to cooperate in the best of spirits and with the common objective of the investments of the Funds being as successful as possible, inter alfa, pursuant to an employment agreement entered into between A and H8 A/S, under which agreement A shall, inter alfa, assist H8 A/S in connection with H8 A/S' work in relation to Fund H3's investments in H5 and H6. THE FUND H3 SHARES 3.1 Settlement of equity interests in Fund H3 The Fund H3 Partners and A agree that A shall retain the Shares on the terms and conditions set forth in Section 3.2 below, and as evidenced by the Waiver. (…) 3.2 Retention of the Fund H3 shares (…) (a) the Shares shall not carry any voting rights (and A hereby waives any such rights); (b) the Shares may not be sold, assigned, transferred, pledged or otherwise in any way encumbered without the consent of the Designated Partner; (c) the Shares shall, as regards Carried Interest, carry the same financial rights as the class A shares issued by H1 provided, however, that the Shares shall not entitle to any distributions of Carried Interest until the amount otherwise distributable after January 1, 2009 and calculated as set forth in (d) below amounts to the Threshold Amount; and (d) without prejudice to the threshold amount set forth in (c) above, the Shares shall only entitle A to the following distributions of Carried Interest which shall be paid to A irrespective of whether, if and when distributions are paid to any other shareholder in H1: (i) 10.15 percent of the Carried Interest that is paid or become payable to H1 after 1 January 2009 in accordance with the Fund H3 LPA, with the exception for Carried Interest pertaining to the investments in H6 and H5, multiplied, in respect of each Relevant Investment made by Fund H3 as of the Termination Date, by the Relevant Investment Multiplier; plus (ii) 10.15 percent of (a) the Carried Interest that is paid or become payable to H1 in accordance with the Fund H3 LPA, pertaining to the investments in H6 and H5, and (b) of any amount of Carried Interest paid into the Escrow Account prior to 1 January 2009, plus accrued interest on such amount(s), and released from the Escrow Account to H1 after 1 January 2009 in accordance with the Fund H3 LPA. As at 1 January 2009 an aggregate of EUR 18,434,162 had been paid into the Escrow Account and nothing has been paid out from it. Except as set forth in Sub-Sections (c) and (d) above and Section 3.3 below, A shall forfeit all rights to any Carried Interest attributable to the Shares, regardless of whether such Carried Interest pertains to the period before or after the Signing Date, and any rights to any proceeds from the realization of the Parallel Investments made by H1. (…)" Derudover indgik klageren en fratrædelsesaftale med de øvrige partnere i H4 L.P. Klageren fortsatte som aktionær i de to Limited-selskaber. Aktierne var stemmeløse. Klageren havde ikke krav på den andel af værdistigningerne af investeringerne, der vedrørte perioden efter hans fratræden, bortset fra H3 L.P.’s investeringer i H5 A/S og H6 A/S og H4 L.P.’ s investering i H9. Klageren var bestyrelsesformand i H5 A/S indtil 2009 og i H6 A/S og H9 indtil 2011. Klageren var desuden ansat som lønmodtager i det danske selskab, H8 A/S, indtil 2011, hvor han assisterede H8 A/S i forbindelse med afviklingen af investeringerne. Ved møde med SKAT (nu Skattestyrelsen) den 25. januar 2017 blev der oplyst følgende: "(…) A modtager A-indkomst fra H8 A/S frem til midten af 2011. På forespørgsel oplyste R1, at man forstod "systemet" sådan, at H8 var ejet af et Land Y1 selskab, som var ejet af en Land Y1 velgørende fond (muligvis er der tale om […] Holding, Land Y1, og […] Foundation, Land Y1). Det Land Y1 selskab modtog Management Fee fra Target-selskaberne og betalte de udenlandske administrationsselskaber (herunder H8) for at udføre arbejdet. Den overskydende del af management-fee'en blev sendt op i Limited-selskabet (H1 Limited eller H2 Limited), som så brugte midlerne til at investere i Targetselskaberne." Klagerens tidligere repræsentant oplyste bl.a. følgende til SKAT (nu Skattestyrelsen) i forbindelse med en anmodning om genoptagelse af klagerens skatteansættelse for indkomståret 2014 den 20. april 2016: "(…) Da As ejerskab i de transparente enheder blev foretaget gennem et selskab, er det reglerne i Ligningsloven § 16 I, som vi har forholdt os til. (…) H3 A købte sig ind i H1 Limited og dermed den underliggende transparente enhed ultimo 2006 efter at have arbejdet for H1 Limited i 3 år. A fik en særlig aktieklasse, D-aktier, som afspejlede, at han ikke skulle have andel i de værdistigninger, som allerede var konstateret, forinden A blev aktionær. Afkastet i selskabet skulle derfor over et vist niveau, før han modtog udbytte. A stoppede som partner i H1 og dermed som partner i H3 ultimo marts 2OO9. Efter sin udtræden fortsatte han som aktionær i H1 Limited. I overensstemmelse med parternes oprindelige aftale, om hvad der skulle ske, hvis en partner udtrådte, blev aktierne gjort stemmeløse, ligesom det blev inkorporeret i aktieklassen, at han ikke havde krav på andel i værdistigninger på investeringerne i den transparente enhed, som hidrørte perioden efter hans udtræden. På tidspunktet for fratrædelsen blev As ret til carried interests derfor gjort endeligt op. Opgørelsen indebar, at han alene skulle have del i afkastet fra de respektive investeringer set i forhold til det antal dage, han havde været partner i H3. Der blev således aftalt en pro rata beregning, (…) De eneste investeringer i H3, som det imellem parterne blev aftalt, at A fortsat skulle tage del i værdistigningerne på efter hans udtræden, var H5 og H6. For så vidt angår aftalen vedrørende disse to investeringer, skal den dog ses i sammenhæng med, at det samtidig blev aftalt, at A skulle fortsætte som bestyrelsesformand og assistere H8 i forbindelse med afviklingen af disse investeringer. Et stykke arbejde, som A har modtaget vederlag for, og som er blevet selvangivet som personlig indkomst (…). H4 For så vidt angår H4 var A medstifter, ligesom han deltog i ledelsen frem til det tidspunkt, hvor han udtrådte som partner (ultimo marts 2009). A ejede indtil udtræden A- og C-aktier. Efter sin udtræden fortsatte han som aktionær i H2 Limited. I overensstemmelse med parternes oprindelige aftale om, hvad der skulle ske, hvis en partner udtrådte, blev aktierne gjort stemmeløse, ligesom det blev inkorporeret i aktieklassen, at han ikke havde krav på andel i carryværdistigninger på investeringerne i den transparente enhed, som hidrørte perioden efter hans udtræden. På tidspunktet for fratrædelsen blev As ret til carried interests derfor ligesom i H3 gjort endeligt op. Opgørelsen indebar, at han alene skulle have del i afkastet fra de respektive investeringer set i forhold til det antal dage, han havde været partner i H4. Der blev således aftalt en pro rata beregning, (…). Den eneste investering i H4, som det imellem parterne blev aftalt, at A fortsat skulle tage del i værdistigningerne på efter hans udtræden, var H9. For så vidt angår aftalen vedrørende denne investering, skal den dog ses i sammenhæng med, at det samtidig blev aftalt, at han skulle fortsætte som bestyrelsesformand og assistere H8 i forbindelse med afviklingen af investeringen. (…)." Klagerens tidligere repræsentant har den 4. maj 2017 oplyst følgende til Skattestyrelsen vedrørende merafkastet: "Årsagen til at der er carry på næsten alle investeringerne er, at det var en meget succesrig fond, medens årsagen til at der først kom carry i 2013 var, at det først var da, at H1 var kommet over de relevante hurdles rates, escrow krav m.m. og det dermed først var da, at H3 i henhold til fondsaftalen erhvervede ret til og modtog carry betaling. Tilsvarende er der erhvervet carried interest på samme investeringer i efterfølgende indkomstår i takt med at H1 har erhvervet endeligt ret til merafkastet efter fondsaftalen." Klagerens investering og afkast udgjorde: H3 Beløb i DKK Heraf vedr. særaftaler H5 og H6: Investering 2006 824.729 Afkast 2013 120.928.472 34.181.287 Afkast 2014 36.044.543 16.339.142 Afkast 2015 2.710.546 1.192.087 H4 Beløb i DKK Heraf vedr. særaftale H9: Investering 2006 56.101 Afkast 2011 6.895.615 Afkast 2012 9.379.678 Afkast 2013 3.607.170 0 Afkast 2014 1.580.420 0 Afkast 2015 8.083.369 0 Klageren har selvangivet sit afkast på 120.928.472 kr. i 2013 som aktieindkomst. Klagerens tidligere repræsentant indsendte en opgørelse over de underliggende selskaber, værdi af underliggende investeringer pr. 31. december 2009, carried interest værdi samt escrow værdier pr. 31. december 2009 og klagerens andel heraf. Derudover blev der udsendt et skema vedrørende modtaget udbytte i 2013 fordelt på de enkeltstående underliggende investeringer. Det fremgår bl.a. heraf, at der er opgjort indgangsværdier på i alt 90.183.171 kr. SKATs afgørelse SKAT (nu Skattestyrelsen) har opgjort klagerens CFC-indkomst for indkomståret 2013 til 120.928.472 kr. SKAT har som begrundelse herfor anført: "(…) Af ligningslovens § 16 I kan udledes fire betingelser, som skal være opfyldt for at merafkastet kan beskattes efter reglen: - Skattepligtige person er omfattet af kildeskattelovens § 1 - Personen har direkte eller indirekte kontrol af et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening mv. - Det indskudte selskab eller forening mv. erhverver aktier direkte via kapital- og venturefonde. - Det indskudte selskab eller forening mv. har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Nedenfor gennemgås betingelserne samt rådgivers synspunkter. Skattepligt Det er oplyst, at A har været skattepligtig til Danmark siden 11. august 2003. Første betingelse om skattepligt er dermed opfyldt. Kontrol I relation til betingelsen om kontrol af selskabet, fremgår det af ligningslovens § 16 I, at denne betingelse er opfyldt, når "den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne." Det fremgår ikke af ordlyden eller forarbejderne i øvrigt, at den skattepligtige skal være medstifter eller deltage i ledelsen eller driften på tidspunktet for eller efter bestemmelsens ikrafttræden eller på tidspunktet, hvor merafkastet faktisk realiseres. I SKM2016.534.SR fandt Skatterådet, at en person opfyldte kontrolbetingelsen, selvom personen alene havde opfyldt kontrolbetingelsen før vedkommende var skattepligtig til Danmark. Det var således ikke en betingelse, at kontrolbetingelsen var opfyldt på tidspunktet, hvor merafkastet blev realiseret. Det ville også strid mod formålet i ligningslovens § 16 I, hvis den skattepligtige kunne udtræde fra kapital- og venturefondens ledelse eller drift før merafkastet realiseres, og derved undgå beskatning efter ligningslovens § 16 I. Det bemærkes også, at A efter sin udtræden som partner i 2009 i H3 og H4 efterfølgende var bestyrelsesformand i H5 frem til 2009 og H6 og H9 frem til 2011. Hvervet som bestyrelsesformand medfører, at A opfylder betingelsen om at deltage i ledelsen i virksomheder ejet af kapitalfonden (H3 og H4). Allerede af den grund opfylder A lovbestemmelsens ordlyd i relation til kontrolbetingelsen. Lovteksten eller forarbejderne i øvrigt forudsætter ikke, at den skattepligtige skal deltage i ledelsen af samtlige virksomheder ejet af kapitalfonden før kontrolbetingelsen er opfyldt. Kontrolbetingelsen er således opfyldt, hvis blot der deltages i ledelsen i én af virksomhederne ejet af kapitalfonden. Derudover har A været medstifter af H4 fonden i 2006, og opfylder ligeledes lovens klare ordlyd om at være medstifter i relation til kontrolbetingelsen vedrørende investeringen via H4. I relation til R1s henvisning til SKM2015.748.SR , kunne Skatterådet i sagen ikke bekræfte, at en spørger ophørte med at være omfattet af ligningslovens § 16 I, når vedkommende ikke længere var partner i en kapital- og venturefond. Skatterådet udtalte i sagen, at allerede fordi den skattepligtige havde sådan tilknytning til kapital- og venturefonden, der gav sig udslag i en fortrinsstilling i fonden, var personen omfattet, uagtet at spørger var udtrådt som partner. Spørgsmålet om reglens ikrafttræden var således uden betydning for Skatterådets resultat. Erhverver aktier direkte via kapital- og venturefonde Det er oplyst, som det fremgår af strukturtegningen, at As selskab via H3 og H4 direkte har erhvervet aktier i virksomhederne. Betingelsen om at erhverve aktier direkte via kapital- og venturefonde er opfyldt. Fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden Betingelsen om at selskabet har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden, er opfyldt, fordi A har modtaget merafkast fra investeringen i forhold til de øvrige investorer i fondene H3 og H4. Rådgiverens argument om, at retten til merafkastet er gjort endeligt op ved udtræden i 2009 og låst før reglens i ikrafttræden, medfører ikke efter SKATs opfattelse, at merafkastet skal beskattes uden for ligningslovens § 16 I. Det forhold, at der udarbejdes en pro rata beregning, kan ikke danne grundlag for, at indkomsten er retserhvervet/realiseret, og derved kan henføres til tidligere indkomstår før bestemmelsens ikrafttræden. Der er alene tale om en fordelingsaftale, hvor A ikke skal have del i afkast for den efterfølgende periode, hvor A ikke deltager. Der er modtaget 51.712.516 kr. i alt i merafkast fra investeringen i H5 og H6, der er selvangivet for indkomstårene 2013, 2014 og 2015, hvilket må betyde, at indkomsten først anses for retserhvervet dér. Det følger således af ligningslovens § 16, I, stk. 1, at den skattepligtige skal "medregne selskabets positive aktieindkomst … som CFC-indkomst". "Selskabet" er det selskab der ejer aktierne via kapitalfonden, og der kan først medregnes en indkomst, når selskabet rent faktisk har erhvervet en indkomst, dvs. når selskabet modtager udbytte eller gevinst fra faktisk afståelse af aktier. Når merafkastet består af aktieavancer, fremgår det direkte ligningslovens § 16 I, stk. 5, at realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1, finder anvendelse. Der kan henvises til Den juridiske vejledning afsnit C.B.2.1.7.2 , hvor det fremgår at: "Gevinst og tab på aktier og investeringsbeviser skal for personer normalt medregnes ved indkomstopgørelsen efter realisationsprincippet.". Såfremt merafkastet består af udbytte fremgår det direkte af ligningslovens § 16 A stk. 1, at der: "Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4." Der kan henvises til Den juridiske vejledning afsnit C.B.3.2 , hvor det fremgår, at "Beskatning af udbytte sker efter retserhvervelsesprincippet. Det betyder, at aktionæren skal medtage udbyttet i indkomstopgørelsen, når der er erhvervet endelig ret til udbyttet". Det er derfor således det almindelige realisations- og retserhvervelsesprincip, der gælder i relation til ligningslovens § 16 I. Endvidere skal det bemærkes, at det også fremgår direkte af lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A (L 202, FT 2008/09. Bemærkninger til § 1, nr. 13) - som bemærkningerne til ligningslovens § 16 I henviser til - at: "Det foreslås, at den foreslåede bestemmelse også omfatter etablerede ordninger, hvor partneren ikke har fået merafkastet endnu. Afkastet er allerede skattepligtigt i dag. Forslaget medfører alene, at en del af afkastet skal beskattes som personlig indkomst. Der foreslås derfor heller ikke særlige indgangsværdier.". Det er således ikke muligt at henføre en indkomst fra en ordning etableret før reglens ikrafttræden, og derved ikke være omfattet af ligningslovens § 16 I, når merafkastet realiseres af selskabet efter reglens ikrafttræden. Konklusion: Det er SKATs opfattelse, at A opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 I. Det forhold, at A udtrådte som partner i kapitalfondene før reglens ikrafttræden medfører ikke, at betingelsen om kontrol ikke er opfyldt. Det bemærkes i øvrigt, at da A har deltaget i ledelsen af virksomheder ejet af H3 og H4 efter reglens ikrafttræden, samt været medstifter af H4 er der ingen tvivl om, at betingelsen om kontrol er opfyldt. Det at der er udarbejdet en pro rata beregning, betyder ikke, at beskatningen af merafkastet kan henføres til et andet tidspunkt end det tidspunkt, hvor indkomsten retserhverves af selskabet. Merafkastet fra investeringerne i H3 og H4 skal således beskattes efter ligningslovens § 16 I. Det skal bemærkes, at for H3´s vedkommende anses hele afkastet i 2013 for merafkast. For H4’s vedkommende består afkastet i 2013 udelukkende af standardafkast ifølge fremlagte opgørelser. (…) Udtræden som partner i kapitalfonden. Det er fortsat SKATs opfattelse, at A opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 I. Det forhold, at A udtrådte som partner i kapitalfonden før reglens ikrafttræden medfører ikke, at betingelsen om kontrol ikke er opfyldt. Der henvises til begrundelsen under punkt 1.4. ovenfor. Ligningslovens § 16 I, stk. 7 Ligningslovens § 16 I, stk. 7, fastlægger, hvorledes opgørelsen af den skattepligtiges indkomst fra selskabet skal medregnes. I bestemmelsen anføres det: Ved opgørelsen af den skattepligtiges indkomst medregnes den del af selskabets aktieindkomst, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af selskabets samlede aktiekapital, som den skattepligtige har ejet i indkomståret. Der medregnes dog kun aktieindkomst optjent af selskabet i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige har kontrol over selskabet. Formålet med 2. pkt. er at sikre, at den skattepligtige ikke skal medregne efter 1. pkt. et helt indkomstårs indkomst fra selskabet, men kun for den periode, hvor kontrolbetingelsen er opfyldt. Ligningslovens § 16 I, stk. 7, er en bestemmelse, der har til formål at opgøre indkomsten. Betingelsen om kontrol over selskabet er derimod fastsat i ligningslovens § 16 I, stk. 1. Af ligningslovens § 16, I stk. 1, 2. pkt., fremgår det, at den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- og venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- og venturefonden, eller i virksomheder ejet af denne. Skatterådet har i SKM2016.534.SR slået fast, at det ikke fremgår af ordlyden af bestemmelsen, at den skattepligtige skal deltage i ledelsen eller driften af kapital- og venturefonden, eller i virksomheder ejet af denne på tidspunktet, hvor merafkastet realiseres, for at kontrolbetingelsen anses for opfyldt. Det vil sige, at når kontrolbetingelsen er opfyldt, vil den forsætte med at være opfyldt, uanset hvordan den skattepligtiges efterfølgende tilknytning til selskabet er. Dette har landsskatteretten ligeledes bekræftet i SKM2017.371.LSR , hvor landsskatteretten fandt: Det må på baggrund af sagens oplysninger lægges til grund, at klagerens selskab, H2 ApS, også efter klagerens fratræden som partner i Kapitalfonden H1 ejer kapitalandele i kapitalfondene, hvortil der er knyttet en fortrinsstilling, således, at selskabets afkast ved afvikling overstiger selskabets forholdsmæssige andel af deltagerkapitalen i kapitalfonden. På denne baggrund kan det forhold, at klageren ikke længere er partner i Kapitalfonden H1 ikke medføre, at klageren ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I. (SKATs fremhævelse). Det var således uden betydning, at den skattepligtige var udtrådt som partner i kapitalfonden og ikke længere på nogen måde skulle deltage i drift eller lederskab af kapitalfonden, eller i forhold til de selskaber, som kapitalfonden forvaltede. Ejerandel af fonden/carried interest som aktieafkast eller performance honorar/. Ved en kapital- og venturefond forstås en investeringsenhed, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvist at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen eller driften af disse, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3. Lovbemærkninger til ligningslovens § 16 I, stk. 3, henviser til lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A. Af lovbemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A fremgår, at definitionen i store træk svarer til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger m.v. Af § 2, stk. 1, nr. 3 i lov om investeringsforeninger m.v. fremgår det, at det væsentlige er, om hensigten med strukturen af fonden er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg af virksomheden. Bestemmelsen finder anvendelse, uanset om investeringsenheden er organiseret som en skattemæssigt transparent enhed (f.eks. et kommanditselskab) eller som et selvstændigt skattesubjekt (f.eks. et aktieselskab). SKAT finder, at samarbejdet mellem H1 Limited og H3, L.P. er en investeringsenhed, der har præcis en sådan struktur og hensigt, der kendetegner en kapital- og venturefond, som nævnt ovenfor. H1 Limited erhverver direkte aktier via en kapital- og venturefond og H1 Limited er kontraktligt forpligtiget til at investere i de underliggende selskaber som H3, L.P. investerer i. H1 Limited skal investere 1,2345 % og H3, L.P. resten. Videre kan H1 Limited kun sælge aktier i de underliggende selskaber parallelt med H3, L.P. Forholdet er dermed er omfattet af ligningslovens § 16 I. Da det er aftalt, at selskabets (H1 Limiteds) forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital, har H1 Limited en fortrinsstilling, som opfylder betingelsen i ligningslovens § 16 I, stk. 2. Indgangsværdier og ligningslovens § 16 I I relation til indgangsværdier og ligningslovens § 16 I, fremgår det af ændringslovens (Lov nr. 525 af 12/06/2009) overgangsbestemmelse i § 22, stk. 9, at: Ved beskatning af porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, og aktier omfattet af ligningslovens § 16 I som affattet ved denne lovs § 12, nr. 17, som ejes ved begyndelsen af indkomståret 2010, anvendes som anskaffelsessum: 1) Handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010, medmindre selskabet er omfattet af nr. 2. (…) (SKATs fremhævelse). De aktier, som der henvises til i overgangsbestemmelsens § 22, stk. 9, jf. ligningslovens § 16 I, er de aktier, som det danske eller udenlandske selskab eller forening m.v. (H1 Limited) ejer. Eftersom det danske eller udenlandske selskab eller forening m.v. (H1 Limited) jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 1.pkt, også kan være en forening, kan det således ikke være ejerskabet til dette (H1 Limited), som er omfattet af overgangsbestemmelsens § 22, stk. 9. Derimod er det de aktier, som er erhvervet via kapital- og venturefonde jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 1. pkt., og som ejes af H1 Limited ved begyndelsen af indkomståret 2010, som er omfattet af overgangsbestemmelsens § 22, stk. 9. Overgangsbestemmelsens § 22, stk. 9, giver alene indgangsværdi på aktier. Heller ikke lovforarbejder eller andet tilsigter, at der skal gives indgangsværdi på andet end aktier. Fx øvrige kapitalindskud og lån m.v. gives der ikke indgangsværdi på. Der vil således ikke skulle gives indgangsværdi på fx et selskabs kapitalindskud i et K/S, da et selskab ikke kan eje aktier i et K/S. At der kun er tale om aktier i relation til overgangsbestemmelsens § 22, stk. 9, fremgår også af lovbemærkningerne (L 202, FT 2008/09 - bemærkninger til § 22, stk. 19) hertil, hvor det anføres: Det foreslås, at de indgangsværdier, som skal fastsættes i henhold til stk. 9 ved begyndelsen af indkomståret 2010, skal selvangives og udgøre en del af skatteansættelsen for indkomståret 2010. Baggrunden for forslaget er, at der ved fastsættelsen af indgangsværdien skal foretages en vurdering af handelsværdien af de pågældende aktier og investeringsforeningsbeviser. (SKATs fremhævelse). Det er således klart, at der kun skal gives indgangsværdi efter overgangsbestemmelsens § 22, stk. 9, på de aktier, som selskabet ejer ved begyndelsen af indkomståret 2010 i relation til ligningslovens § 16 I. SKAT kan derfor ikke anerkende, at der skal beregnes indgangsværdi af carried interest-værdien pr. 31/12 2009. For så vidt angår eventuel indgangsværdi på investeringerne i de underliggende selskaber skal det bemærkes, at indgangsværdierne efter L 2009 525 træder i stedet for faktiske anskaffelsessummer for de omfattede aktier og finder således anvendelse ved opgørelsen af gevinst og tab i forbindelse med salg af de pågældende aktier. Der er derfor ikke indgangsværdi, hvis H1 Limited modtager provenu fra salg af targetselskaberne som udbytte via en underliggende holding-struktur. Endelig konklusion: På ovenstående baggrund fastholdes det, at A er omfattet af ligningslovens § 16 I for så vidt angår aktierne i H1 Limited og at CFC-indkomsten for 2013 kan opgøres til 120.928.472 kr. (…)" Udtalelse fra SKAT I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har Skattestyrelsen (tidligere SKAT) den 13. august 2018 udtalt: "(…) Om beskatning med tilbagevirkende kraft Nederst side 4 i klagen gøres det gældende, at SKAT har foretaget en beskatning ved at knytte retsvirkningerne til forhold, der var afsluttet før virkningstidspunktet for ligningslovens § 16 I. Skattestyrelsen Jura bemærker, at der i § 22, stk. 1 og 2, i ikrafttrædelsesbestemmelsen (lov nr. 525 af 12/06/2009 - Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love), der blandt andet omfatter ligningslovens § 16 I, står: Stk. 1. Loven træder i kraft dagen efter bekendtgørelsen i Lovtidende. Stk. 2. Loven har virkning fra og med indkomståret 2010, jf. dog 2. pkt., stk. 3-8 og stk. 11, 2. pkt. Loven har ikke virkning for aktier, som er afstået inden den 22. april 2009. Lov nr. 525 af 12/06/2009 blev 13. juni 2009 bekendtgjort i Lovtidende. Da der i sagen ikke foreligger oplysninger om, at A anvender bagudforskudt indkomstår, har reglerne i ligningslovens § 16 I i denne sag for As vedkommende virkning fra og med indkomståret 2010. At A var udtrådt som partner inden lovens håndhævelses- og virkningstidspunkt, er uden betydning, da det ikke er en betingelse efter ligningslovens § 16 I, at den skattepligtige er partner. I ligningslovens § 16 I, stk. 1, er der fastsat følgende betingelser til den skattepligtige: Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som direkte erhverver aktier via kapital- og venture-fonde, skal medregne selskabets positive aktieindkomst opgjort efter stk. 4 som CFC-indkomst, når selskabet har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis den skattepligtiges aktier m.v. i selskabet er aktier eller investeringsbeviser m.v. omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 om investeringsselskaber. (Skattestyrelsen Juras fremhævelse). Af 2. pkt. fremgår det, at den skattepligtige (A) kontrollerer selskabet (H1 Limited), når A fx deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne. Der henvises i øvrigt til omtalen neden for på side 4 ff. under afsnittet om kontrolbetingelsen. I As fratrædelsesaftale med partnerne i H3, L.P. (repræsentantens bilag 3) fremgår det af side 2, at A skal opsige sin status som partner i fonden per 31. marts 2009, og samtidig forpligte sig over for fondene ved at være bestyrelsesformand i fondens investeringer i H5 A/S og H6 A/S. Et uddrag af fratrædelsesaftalens indledning er gengivet: This agreement (the " Agreement ") is made as of this day of March 31, 2009 between Mr. A (“ A "), on the other hand, and the Fund H3 Partners (each as defined in Section 1.1 below) on the other (each a “ Party " and jointly the “ Parties "). Whereas: (E) A and the FUND H3 Partners have reached a final and binding agreement through which A by mutual consent will terminate his status as a partner in the Funds (as defined in Section 1.1 below) as of March 31, 2009; (F) it is the Parties’ intention that A shall continue to be committed to the Funds as chairman of the board of directors of H5 and H6 (as defined in Section 1.1 below); (G) the purpose of this agreement is to codify and complete the existing agreements and arrangements and not to redistribute wealth between the Parties; (H) simultaneously with the signing of the Agreement, A and H3 shall sign the Waiver. The sole purpose of the Waiver is to give effect under Jersey law to the terms and conditions of the Agreement and not in any way to amend, supplement or change the Agreement; and Det ligger fast, at A 27. april 2011 udtrådte som bestyrelsesformand i H6 A/S. A har således opfyldt kontrolbetingelsen i ligningslovens § 16 I, stk. 1, ved at være en del af ledelsen i H6 A/S, som var ejet af kapitalfonden (H3, L.P). Kontrolbetingelsen var således opfyldt både før og efter virkningstidspunktet for ligningslovens § 16 I. Der er således ikke tale om at SKAT knytter retsvirkningerne til forhold, der var afsluttet før virkningstidspunktet for ligningslovens § 16 I. Vedrørende afsnit 4.2 Spørgsmålet om ledende medarbejder uden tilknytning til en kapital- og venture-fond På side 9 i klagen gøres det gældende, med henvisning til et uddrag af Skatteministerens høringssvar (høringsbilag 37) på baggrund af en henvendelse fra DVCA (bilag 9) under lovbehandlingen, at A ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I, fordi A var en ledende medarbejder uden tilknytning til kapitalfonden på tidspunktet for indtræden i H6 A/S’ bestyrelse. Som det fremgår af omtalte henvendelse fra DVCA, var det en bekymring, hvordan personkredsen i ligningslovens § 16 I skulle forstås: B. Præcisering af personkredsen i ligningslovens § 16 I I L 202 er der efter DVCAs opfattelse uklarhed om, hvor stor personkredsen, som omfattes af carried interest-beskatningen, egentlig er. Konsekvens: Lovteksten kan tolkes som om, at ledelsen i kapital- og venturefondens porteføljevirksomheder omfattes af carried interest beskatningen. Det vil gøre det meget vanskeligere at rekruttere og fastholde de bedste ledelser til venture-/kapitalfondsejede virksomheder fremover. Forslag: DCVA foreslår, at ledelsen i kapital- og venturefondens porteføljevirksomheder ikke bør omfattes af beskatningen, da ledelsen i porteføljeselskaberne ikke har tilknytning til venture-/kapitalfonden. DVCA mente således, at lovteksten kunne fortolkes til at omfatte ledelsen i kapital- og venturefondes porteføljevirksomheder. Af Skatteministerens høringssvar (høringsbilag 37) fremgår det, at: "Det er en forudsætning for anvendelsen af ligningslovens § 16 I, at investeringen foregår via kapital- eller venturefonden. Ledende medarbejdere uden tilknytning til en kapital- og venturefond vil derfor ikke være omfattet af bestemmelsen." Herved præciserede Skatteministeren, at det er en forudsætning for ligningslovens § 16 I, at der er foretaget investering via en kapitalfond, og at en ledende medarbejdere uden sådan tilknytning til kapitalfonden ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I. Det ligger fast, at A havde aktier i H1 Limited ("selskabet"), da han i 2013 modtog udbytte fra H1 Limited, som havde investeringer via kapitalfonden (H3, L.P). A er derfor ikke en ledende medarbejder uden tilknytning til kapitalfonden, som anført i Skatteministerens høringssvar. Det skal øvrigt bemærkes, at i Skatteministerens høringssvar (høringsbilag 41) - under afsnittet: Præcisering af hvad der menes med "fortrinsstilling i en kapital- eller venturefond" - fremgår det, at det at være partner ikke er afgørende i forhold til ligningslovens § 16 I: "Ledelsen i de enkelte porteføljeselskaber samt medinvestorer, der investerer via kapital- eller venturefonden, vil være omfattet af den foreslåede bestemmelse, hvis de har en fortrinsstilling i kapital eller venturefonden. Fortrinsstilling foreligger, når det er aftalt, at den pågældende (eller dennes selskab) har ret til merafkast, dvs. når den forholdsmæssige andel af resultatet overstiger den forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Det afgørende er således ikke, om den pågældende kaldes partner, men om den pågældende har ret til et merafkast. " (Skattestyrelsen Juras fremhævelse). Da A via H1 Limited havde ret til merafkast, er betingelsen om fortrinsstilling således opfyldt. Der er således ingen tvivl om, at A ikke en ledende medarbejder uden tilknytning til kapitalfonden. Vedrørende vedtaget pro rata model På side 6, 2. afsnit i klagen gøres det gældende, at beskatningen fremstår med tilbagevirkende kraft, idet det anføres: "Da der ikke var sket realisering , kunne udbetaling jo ikke finde sted, men der skete en endelig fastlåsning af hans ret til carried interest. Som det fremgår af udtrædelsesaftalen, blev vedtaget en pro rata model, således at han alene fik ret til del i afkastet fra de respektive investeringer set i forhold til det antal dage, han havde været partner i H3. De retsstiftende kendsgerninger lå således fast, inden særreglen fremkom som lovforslag, inden loven blev vedtaget, inden lovens håndhævelsestidspunkt samt inden lovens virkningstidspunkt. " (Skattestyrelsen Juras fremhævelse). Skattestyrelsen Jura bemærker, at der i ligningslovens § 16 I, stk. 5, står: "Ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v., jf. stk. 4, anvendes realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1." Af aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1, fremgår det: "Gevinst og tab på aktier, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet)." Da der som anført af repræsentanten ikke er sket realisering af merafkastet for H1 Limited ("selskabet"), er der efter Skattestyrelsen Juras opfattelse ikke tale om beskatning med tilbagevirkende, da selskabet i 2013 realiserede indkomsten. Det forhold, at der mellem A og kapitalejerne i H1 Limited, måtte være vedtaget en pro rata model, der giver A ret til fordeling af senere overskud, er således uden betydning for H1 Limiteds realisation af merafkastet efter ligningslovens § 16 I, stk. 4, og dermed hvornår, A skal medregne CFC-indkomsten jf. ligningslovens § 16 I, stk. 7, 1. pkt. Kontrolbetingelsen I afsnit 4.2 i klagen gøres det gældende, at beskatningen er uhjemlet, fordi A ikke er omfattet af lovens kontrolbegreb. Det ligger fast, at A 31. marts 2009 stoppede som partner i H1, og at A var formand for bestyrelsen i H6 A/S frem til 27. april 2011, som var ejet af kapitalfonden H3, L.P. Det ligger desuden fast, at A var kapitalejer af H1 Limited på tidspunktet, da A i 2013 modtog udbytte fra H1 Limited. I henhold til fratrædelsesaftalen mellem A, og de øvrige partnere i H3, L.P. blev det aftalt, at A ikke havde krav på andel i værdistigningerne i H3, L.P, som hidrørte perioden efter As udtræden. De investeringer som A skulle tage del i, efter udtræden var H5 A/S og H6 A/S. Det forhold, at A ikke var formand for bestyrelsen for et af kapitalfondens ejede virksomheder på tidspunktet, hvor H1 Limited realiserede indkomsten, kan efter Skattestyrelsen Juras opfattelse ikke medføre, at indkomsten ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I. I ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2 pkt., om kontrol står der: "Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne." (Skattestyrelsen Juras fremhævelse). Som det ses, er denne sætning - ligesom resten af ligningslovens § 16 I - skrevet i nutid. Ordene "medstifter" og "deltager" er begge substantiver, der betegner et levende væsen, en genstand, en aktivitet, et begreb osv., jf. Den danske ordbog. Ordene "medstifter" og "deltager" betegner således den skattepligtige, der er medstifter eller deltager. Ordene er ikke verber. Et verbum betegner, at nogen udfører en bestemt handling, at noget bestemt sker, eller at nogen eller noget er i en bestemt tilstand jf. Den danske ordbog. Den skattepligtige skal altså ikke faktisk deltage i ledelsen for at opfylde betingelsen om kontrol af selskabet m.v. Det er tilstrækkeligt, at den skattepligtige er deltager i ledelsen på et tidspunkt. Når den skattepligtige er "deltager" ligesom den skattepligtige er "medstifter" anses vedkommende således for at kontrollere selskabet m.v. Repræsentanten gør gældende side 7 i klagen, med henvisning til ligningslovens § 16 I, stk. 7, 2. pkt., at bestemmelsen støtter, at kontrolkravet skal være opfyldt hele det pågældende indkomstår eller for den del heraf, hvor beskatningen gennemføres. Ligningslovens § 16 I, stk. 7, har følgende ordlyd: " Ved opgørelsen af den skattepligtiges indkomst medregnes den del af selskabets aktieindkomst, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af selskabets samlede aktiekapital, som den skattepligtige har ejet i indkomståret. Der medregnes dog kun aktieindkomst optjent af selskabet i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige har kontrol over selskabet." Det ses, at bestemmelsen har sin oprindelse fra den næste identiske bestemmelse i selskabsskattelovens § 32, stk. 7, som fx også genfindes for fysiske personer i ligningslovens § 16 H, stk. 7. I lovforslaget (2002-02 nr. 99) vedrørende selskabsskattelovens § 32, stk. 7, fremgår formålet med bestemmelsen: "Der medregnes alene indkomst optjent i den periode, hvor der er kontrol eller væsentlig indflydelse, og der medregnes ikke den del af eventuelle avancer, der hidrører fra tiden forud for opnåelse af kontrol eller væsentlig indflydelse . Til gengæld medregnes ved salg af aktier i CFC-selskabet moderselskabets andel af den skattepligtige avance, der ville være opstået, såfremt CFC-selskabet havde afstået værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven eller kursgevinstloven. Efter gældende regler skal moderselskabet medregne den del af datterselskabets indkomst, der svarer til den største af moderselskabet ejede andel af datterselskabets samlede aktiekapital i indkomståret. Det betyder f.eks., at et moderselskab, der gennem »hele« indkomståret har ejet 25 pct. af aktiekapitalen, og som erhverver de resterende 75 pct. ultimo året, skal medregne hele datterselskabets indkomst for hele året. Hermed sker der beskatning af en indkomst, som moderselskabet ikke oppebærer. (Skattestyrelsen Juras fremhævelse). Det foreslås derfor, at moderselskabet alene skal medregne den del af datterselskabets indkomst, der svarer til den af moderselskabet gennemsnitligt ejede andel af datterselskabets samlede aktiekapital." Som det ses, fastlægger selskabsskattelovens § 32, stk. 7, at indkomst for tiden forud for opnåelse af kontrol ikke skal medregnes, da man tidligere medregnede indkomst, som moderselskabet ikke havde oppebåret. Hverken selskabsskattelovens § 32, stk. 7, ligningslovens § 16 H, stk. 7 eller § 16 I, stk. 7, fastlægger derimod hvornår kontrolkravet skal være opfyldt. I relation til ligningslovens § 16 I, stk. 7, fastlægges betingelserne for kontrol alene i stk. 1. Da A er en deltager i ledelsen jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., ved frem til 2011 at have været formand for bestyrelsen i H6 A/S, som var ejet af kapitalfonden H3, L.P., er betingelsen om kontrol opfyldt, da A i 2013 modtog udbyttet. Vedrørende afsnit 4.3 Erhverve aktier via kapitalfonden På side 9 i klagen gøres det gældende, at det er en betingelse for at anvende ligningslovens § 16 I, at selskabet erhverver aktier via kapitalfonden, hvilket efter repræsentantens opfattelse ikke er opfyldt. I R1s anmodning af 20. april 2016 til SKAT vedrørende genoptagelse af indkomståret 2014 (repræsentantens bilag 4) er det på side 2 i anmodningen anført: A købte sig ind i H1 Limited og dermed den underliggende transparente enhed ultimo 2006 efter at have arbejdet for H1 Limited i 3 år. I overensstemmelse med parternes oprindelige aftale, om hvad der skulle ske, hvis en partner udtrådte, blev aktierne gjort stemmeløse, ligesom det blev inkorporeret i aktieklassen, at han ikke havde krav på andel i værdistigninger på investeringerne i den transparente enhed, som hidrørte perioden efter hans udtræden. Og videre på samme side: De eneste investeringer i H3, som det imellem parterne blev aftalt, at A fortsat skulle tage del i værdistigningerne på efter hans udtræden, var H5 og H6. I R1’s anmodningen er der udarbejdet følgende strukturdiagram over investeringerne i kapitalselskaberne (A/S) via den transparente enhed (H3, L.P.): […] H1 Limited har således investeringer via kapitalfonden, H3. L.P. og dermed i kapitalselskaber (heri blandt H5 A/S og H6 A/S). Ligningslovens § 16 I, stk. 1, 1. pkt., om at erhverve aktier via kapitalfonden er dermed opfyldt. Repræsentanten gør yderligere gældende side 10 i klagen, at H1 Limited ikke ejer nogen andel af kapitalfonden (H3. L.P.). At H1 Limited ikke ejer nogen andel af kapitalfonden, stemmer ikke overens med det oplyste faktum, om at A købte sig ind i H1 Limited og dermed den underliggende transparente enhed. Det bemærkes i øvrigt, at det ikke er et krav, at H1 Limited ejer en andel af kapitalfonden, men at selskabet erhverver aktier via kapitalfonden jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 1. pkt. Honorar fra kapitalfonden Endvidere gør repræsentanten gældende, at H1 Limited oppebærer et honorar fra kapitalfonden, H3. L.P., som er afhængig af, hvorledes kapitalfondens investeringer forløber, og som ikke er aktieindkomst for selskabet. Denne påstand er udokumenteret, og A opfordres til at fremlægge dokumentation. Vedrørende afsnit 4.4 Ligningslovens § 16 I, stk. 8 Det gøres sammenfattende gældende på side 12 i klagen, at det er dokumenteret, at H1 Limited pr. 31. december 2009 havde oparbejdet ret til betaling af merafkastet på 90.183.171 kr. for As vedkommende. Dette beløb skal efter repræsentantens opfattelse fragå i beskatningsgrundlaget for indkomståret 2013 og efterfølgende indkomstår, således, at der for hvert af indkomstårene beregnes fuld lempelse efter ligningslovens § 16 I, stk. 8, hvilket er baggrunden for den subsidiære påstand. Af ligningslovens § 16 I, stk. 8, fremgår det, at bestemmelse ikke omhandler indgangsværdier, men nedslag for betalte skatter: Der gives nedslag efter § 33, stk. 1 og 7, for selskabets danske og udenlandske skatter samt skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets aktieindkomst efter stk. 4. (Skattestyrelsen Juras fremhævelse). A har ikke dokumenteret selskabets danske og udenlandske skattebetaling, og opfordres til at fremlægge dokumentation. Indkomst optjent I repræsentantens klage nederst side 10 anfører repræsentanten med henvisning til SKATs afgørelse af 28. juli 2017 (repræsentantens bilag 1), at: SKAT er enig i, at optjent indkomst inden lovens ikrafttræden ikke kan beskattes efter ligningslovens § 16 I. Skattestyrelsen Jura er ikke enig i, at SKAT har udtalt, at indkomst optjent inden lovens ikrafttræden ikke kan beskattes efter ligningslovens § 16 I. SKAT anfører netop sin afgørelse side 7, at der gælder det almindelige realisations- og erhvervelsesprincip i relation til ligningslovens 16 I. Skattestyrelsen Jura skal henvise til ligningslovens 16 I, stk. 5, der henviser til realisationsprincippet i aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1, som omtalt oven for side 3. På side 11 første afsnit i klagen gøres det af repræsentanten gældende, at merafkastet var optjent i det mellemliggende kapitalselskab, H1 Limited, og at der først kom hjemmel til beskatning af merafkastet ved vedtagelsen af ligningslovens § 16 I. Det forhold, at merafkastet måtte være optjent i H1 Limited medfører ikke, at ligningslovens § 16 I ikke kan finde anvendelse, da beskatningen efter ligningslovens § 16 I foretages ud fra et realisationsprincip jf. stk. 5. I R1s svar af 4. maj 2017 vedrørende SKATs agterskrivelse fremgår det, at H1 Limited først erhvervede (realiserede) ret til merafkast i 2013, da H3 L.P. havde nået en række mål. Årsagen til at der er carry på næsten alle investeringerne er, at det var en meget succesrig fond, medens årsagen til at der først kom carry i 2013 var, at det først var da, at H1 var kommet over de relevante hurdles rates, escrow krav m.m. og det dermed først var da, at H3 i henhold til fondsaftalen erhvervede ret til og modtog carry betaling. Tilsvarende er der erhvervet carried interest på samme investeringer i efterfølgende indkomstår i takt med at H1 har erhvervet endeligt ret til merafkast efter fondsaftalen. At merafkastet måtte være optjent i det mellemliggende kapitalselskab, H1 Limited, er derfor uden betydning, da beskatningen efter ligningslovens § 16 I indtræder for den skattepligtige, når selskabet realiserer indkomsten efter stk. 5. Ikrafttrædelsesreglen i § 22, stk. 9 Endvidere gør repræsentanten gældende side 11 i klagen, med henvisning til ikrafttrædelsesreglerne (Lov nr. 525 af 12/06/2009) i § 22, at der ikke er hjemmel til at beskatte merafkastet, der optjent i H1 Limited inden lovens virkningstidspunktet. Af § 22, stk. 9 fremgår det: Ved beskatning af porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, og aktier omfattet af ligningslovens § 16 I som affattet ved denne lovs § 12, nr. 17, som ejes ved begyndelsen af indkomståret 2010, anvendes som anskaffelsessum: 1) Handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010, medmindre selskabet er omfattet af nr. 2. Hvis et selskabs samlede anskaffelsessummer på porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, ved begyndelsen af indkomståret 2010 overstiger disse aktiers samlede handelsværdi, kan dette nettokurstab fradrages efter reglerne i § 9, stk. 2-5, i nettogevinster efter aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, i indkomståret 2010 eller senere (…). (Skattestyrelsen Juras fremhævelse). Det bemærkes, at ikrafttrædelsesreglen ikke omfatter indkomst optjent i selskabet, idet der henvises til aktier omfattet af ligningslovens § 16 I, som er de aktier, som selskabet erhverver via kapitalfonden ligningslovens § 16 I, stk. 1, 1. pkt. Det er således de aktier den skattepligtige måtte erhverve via kapitalfonden, som der skal gives indgangsværdier på svarende til handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010. Da "selskabet" jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 1. pkt., desuden kan være en forening m.v., kan det også udledes heraf, at det ikke kan være aktier i "selskabet", der nævnes i relation til ikrafttrædelsesreglen i § 22, stk. 9. Skattestyrelsen Jura er derfor ikke enig i, at H1 Limited pr. 31. december 2009 havde optjent ret til betaling af merafkastet på 90.183.171 kr., og som for As vedkommende skal fragå beskatningsgrundlaget efter ikrafttrædelsesreglerne i § 22, stk. 9, eller andet retligt grundlag. For så vidt angår eventuel indgangsværdi på kapitalfondens underliggende investeringer skal det bemærkes, at indgangsværdierne efter § 22, stk. 9, træder i stedet for faktiske anskaffelsessummer for de omfattede aktier, og finder således alene anvendelse ved opgørelsen af gevinst og tab i forbindelse med salg af de pågældende aktier. Der er derfor ikke indgangsværdi, hvis H1 Limited modtager provenu fra salg af investeringerne i form af udbytte i en holding-struktur. (…)" Klagerens opfattelse Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens personlige indkomst nedsættes med 120.928.472 kr. for indkomståret 2013. Beløbet skal i stedet beskattes som aktieindkomst. Subsidiært har repræsentanten nedlagt påstand om, at klagerens personlige indkomst nedsættes med 90.183.171 kr. for indkomståret 2013. Beløbet skal i stedet beskattes som aktieindkomst. Mere subsidiært har repræsentanten nedlagt påstand om, at klagerens personlige indkomst nedsættes med 86.747.185 kr. for indkomståret 2013. Beløbet skal i stedet beskattes som aktieindkomst. Til støtte for påstandene har repræsentanten bl.a. anført: "(…) 4. Argumentation Den af SKAT foretagne beskatning har ikke hjemmel i loven. Der er flere betydelige mangler i hjemmelsgrundlaget for beskatningen. 4.1 Manglende lovbestemt hjemmel til skærpet beskatning med tilbagevirkende kraft Der er ikke lovbestemt hjemmel til den skærpede CFC-beskatning med tilbagevirkende kraft. Lovgiver har knæsat et fast udgangspunkt for beskatningen af udbytte som aktieindkomst. Beskatningen i medfør af særreglen i ligningslovens § 16 I er en undtagelsesregel om en skærpet beskatning. Det er derfor indiskutabelt, at en beskatning som personlig indkomst i stedet for som aktieindkomst kræver klar hjemmel i loven. Lovens håndhævelsestidspunkt er indtrådt i juni 2009. Vedrørende virkningstidspunktet indeholder ændringsloven den bestemmelse, at loven har virkning fra og med indkomståret 2010. Heri ligger, at loven skal finde anvendelse på forhold, der gør sig gældende fra og med indkomståret 2010. Skattelove med materiel tilbagevirkende kraft er altid problematiske, men efter traditionel forfatningsretlig antagelse acceptabel. Den danske grundlov indeholder ikke (i modsætning til eksempelvis den norske) et forbud med skattelovgivning med tilbagevirkende kraft. Det er imidlertid et grundlæggende lovgivningsprincip, at en skærpende lov kun tillægges tilbagevirkende kraft, hvis det er bydende nødvendigt. Det kræver for det første, at der skal være meget tungtvejende hensyn, der gør lovændringen påkrævet, og for det andet, at den tilbagevirkende tid er så lidt indgribende som muligt. Det hele handler jo om retssikkerhed. Borgerne skal på forhånd kunne sætte sig ind i de retsregler, der har betydning for dem, således at borgerne har mulighed for at indrette sig derefter. En relativt kortvarig tilbagevirkende kraft anvendes i betydeligt omfang. Nye skattelove har således relativt ofte en lovbestemmelse, der bestemmer, at loven har virkning fra datoen for lovforslagets fremsættelse i Folketinget. Herom anføres det i Skatteretten 1 af Jan Pedersen m.fl. (7. udgave, 2015) side 88, at det herved undgås, at de skattepligtige udhuler lovens virkning. Videre hedder det: "Der har dog hidtil været enighed om, at materiel tilbagevirkende kraft af skærpende karakter i videre omfang er uønskværdig og alene kan accepteres i særlige undtagelsestilfælde. Der tænkes her på tilfælde, hvor den materielle tilbagevirkende kraft omfatter dispositioner, som foretages, forinden de skattepligtige kunne forudse den senere lovgivning ved fremsættelse af lovforslag. ... Det må her hævdes, at et retssystems anerkendelse af muligheden for at foretage beskatning med en materiel tilbagevirkende kraft, der rækker længere tilbage end lovforslagets fremsættelse, skaber en sådan usikkerhed i det økonomiske liv, at lovgivningsmagten selv må tage risikoen for fejl og mangler i skattelovgivningen, uforudset provenutab og hvilke øvrige omstændigheder der måtte kunne begrunde lovgivning med tilbagevirkende kraft. Det bør således konkluderes, at skærpende skattelove med tilbagevirkende kraft ikke bør forekomme, med mindre nødretslignende omstændigheder foreligger. Der er da også bred politisk enighed herom, hvorfor eksempler på skærpende skattelovgivning med formel tilbagevirkende kraft er helt enkeltstående. I meget betydelig grad indeholder dansk skattelovgivning endda en udelukkelse af reel tilbagevirkende kraft, således at virkningen af en skærpet beskatning alene finder anvendelse for indkomster optjent efter lovens ikrafttræden. Navnlig skærpelser af kapitalgevinstbeskatningen af avancer ved afståelse af aktier, fast ejendom etc. indeholder typisk omfattende overgangsbestemmelser, der friholder avancer, der er optjent forud for skærpelsen, men endnu ikke realiseret." Den af SKAT foretagne beskatning er udtryk for, at man knytter retsvirkninger til (forudsatte) kendsgerninger, der er fortidige — dvs. forhold, der er afsluttede på virkningstidspunktet. Det ligger fast, at A var udtrådt som partner, inden lovens håndhævelsestidspunkt indtrådte, såvel som inden lovens virkningstidspunkt, og endda inden lovforslagets fremsættelse. Almindeligvis forstår man ved den tilbagevirkende kraft en lovændring, der griber ind i et eksisterende retsforhold. Tilbagevirkende kraft er altid problematisk. En tilbagevirkende kraft, der griber ind i et fortidigt retsforhold, er yderligere problematisk. Der findes et eksempel tilbage i 1984. Ved lov nr. 615 af 19. december 1984 blev gennemført et sådan indgreb vedrørende aktiesalg til holdingselskaber. Loven havde virkning for aktieafståelser i hele det indkomstår, der ikke var afsluttet 4. december 1984 (dagen for lovforslagets fremsættelse), og i alle senere indkomstår. Dette blev bestemt i ændringslovens § 2. Der var tale om en helt særegen situation, hvor et indgreb var bydende nødvendigt. Baggrunden for 2009-loven kan på ingen måde sammenlignes med baggrunden for 1984-loven. 2009-loven er jo en harmoniseringslov. Hertil kommer, at 2009-loven ikke, som 1984-loven, indeholder en virkningsbestemmelse, der tidsmæssigt rækker bagud. Lovens ordlyd er tavs. Der er kun Skatteministeriets bemærkning i lovforslaget, for så vidt angår ændringen af aktieavancebeskatningsloven. Og går i øvrigt kun på eksisterende ordninger. Hvortil kommer den meget væsentlige forskel, at der allerede var hjemmel til beskatning af skatteyderen, der investerede direkte i kapitalfonden. Det var der ikke for skatteyderen, der foretog sin investering i en kapitalfond gennem et eller flere kapitalselskaber. Henvisningen i Skatteministeriets bemærkninger i lovforslaget for så vidt angår ændringen af ligningsloven, ændrer ikke ved, at hjemmelsgrundlaget er utilstrækkeligt. Lovforslags bemærkninger er alene sekundære fortolkningsbidrag, der anvendes ved lovfortolkningen — med udgangspunkt i lovens ordlyd. Beskatningshjemler skal optages direkte i lov. Alt andet er grundlovsmæssigt udelukket (jf. delegationsforbuddet og det strikte hjemmelskrav i Grundlovens § 43, 1. led). Den tavse lovtekst på det relevante punkt viser, at der ikke er hjemmel til at inddrage fortidige forhold, der er afsluttede på virkningstidspunktet. Der er endvidere ikke hjemmel til at inddrage eksisterende ordninger for fratrådte partnere, som er fratrådt inden lovens virkning. Dette kan sammenholdes med, at ændringsloven positivt indeholder bestemmelser vedrørende andre aktiver. Der er flere bestemmelser, hvor virkningstidspunktet bliver knyttet op på tidspunktet for lovforslagets fremsættelse 22. april 2009. Jeg kan bl.a. pege på, at loven i § 22, stk. 4, indeholder en virkningsbestemmelse vedrørende genanbringelser i fast ejendom. Her bestemmes det eksplicit, at lovændringen har virkning vedrørende fast ejendom, der er erhvervet 22. april 2009, og tilsvarende for så vidt angår aftale om ombygning, nybygning eller tilbygning, er det aftaletidspunktet, der er afgørende. Her har lovgiver altså anvendt den form for fremrykket virkningstidspunkt, at man lader stramningerne finde anvendelse vedrørende nye ordninger, hvor aftale er indgået efter lovforslagets fremsættelse i Folketinget. Og det er sket ved klar lovhjemmel. Det tydeliggør, at SKAT har strakt særreglen om skærpet beskatning udover det lovhjemlede grundlag ved at foretage beskatningen med baggrund i As tidligere partner-status. Jeg tilføjer, at det jo ligger i udtrædelsesaftalen, at selskabets ret til carried interest for As vedkommende blev gjort endeligt op på aftaletidspunktet tilbage i 2009. Da der ikke var sket realisering, kunne udbetaling jo ikke finde sted, men der skete en endelig fastlåsning af hans ret til carried interest. Som det fremgår af udtrædelsesaftalen, blev vedtaget en pro rata model, således at han alene fik ret til del i afkastet fra de respektive investeringer set i forhold til det antal dage, han havde været partner i H3. De retsstiftende kendsgerninger lå således fast, inden særreglen fremkom som lovforslag, inden loven blev vedtaget, inden lovens håndhævelsestidspunkt samt inden lovens virkningstidspunkt. Som det fremgår af sagens oplysninger, vedtog parterne som en undtagelse, at A fortsat skulle tage del i værdistigningerne efter hans udtræden, alene for så vidt angår investeringerne i H5 og H6. Dette kan ikke føre til en ændret vurdering af det hjemmelsmæssige problem, men er baggrunden for den mere subsidiære påstand. Se i øvrigt nf. om As begrænsede tilknytning til disse selskaber nf. i afsnit 4.2. Jeg bemærker afslutningsvis til spørgsmålet om tilbagevirkende kraft, at A efter sin udtræden kunne have solgt aktierne. Det undlod han — idet han indrettede sig i henhold til dagældende lovgivning. Han havde ingen mulighed for at indrette sig i forhold til den senere lovgivning. Dette viser meget godt, hvorfor tilbagevirkende kraft som den foretagne beskatning er udtryk for, er uholdbar. 4.2 Uhjemlet anvendelse af kontrolbegrebet Beskatningen er endvidere uhjemlet, fordi A ikke er omfattet af lovens kontrolbegreb. Selv fraset den alvorlige problemstilling om manglende lovhjemmel til skærpet beskatning med tilbagevirkende kraft, er den af SKAT foretagne beskatning derfor uholdbar. Det er en forudsætning for den skærpede beskatning, at skatteyderen kontrollerer det selskab, der har erhvervet aktier via kapitalfonden. Kontrolbestemmelsen er opdelt i en statisk og en dynamisk del. Den statiske del består i en vurdering af, om den skattepligtige har været medstifter af kapitalfonden. Det er SKAT enig i, at A ikke var. Den dynamiske del består i en vurdering af, om den skattepligtige har kontrol over kapitalfonden, som følge af enten at betingelserne i ligningslovens § 16 H, stk. 6 er opfyldt, eller at den skattepligtige deltager i ledelsen eller driften af kapitalfonden, eller i virksomheder ejet af denne. CFC-beskatningsreglerne i selskabsskattelovens § 32 og ligningslovens § 16 H blev indført i dansk skatteret med lovpakken i 1996 om international sambeskatning. Vurderingen af om betingelserne for beskatning efter selskabsskattelovens § 32 og ligningslovens § 16 H, herunder kontrolkravene i selskabsskattelovens § 32, stk. 6 og ligningslovens § 16 H, stk. 6, er opfyldt, foretages indkomstår for indkomstår. Der er i modsætning til f.eks. hovedaktionærdefinitionen i avancebeskatningslovens § 4 ikke tale om en mere statisk og tilbageskuende vurdering af forholdene i tidligere indkomstår. På samme måde skal vurderingen af, om den skattepligtige deltager i ledelsen eller driften af kapitalfonden, eller i virksomheder ejet af denne, foretages dynamisk indkomstår for indkomstår — og i visse tilfælde kun for dele af indkomstår. Ud over sammenhængen til regelsættene om CFC-beskatning i selskabsskattelovens § 32 og ligningslovens § 16 H understøtter ordlyden af § 16 I, at bestemmelsen skal fortolkes dynamisk, således at der skal foretages en vurdering af, om beskatningsbetingelserne er opfyldt, indkomstår for indkomstår. Det fremgår af bestemmelsens brug af nutidsverberne "kontrollerer", "erhverver", "har" og "deltager". Tilsvarende er formuleringerne i lovmotiverne holdt i nutid. Der er i lovmotiverne ikke konkrete holdepunkter, der understøtter, at kontrolkravet alene skulle være opfyldt på et tidligere tidspunkt end det pågældende indkomstår. Jeg gør derfor gældende, at det er forkert, når SKAT lægger til grund, at blot kontrolkravet har været opfyldt på et tidligere tidspunkt, gælder det for alle efterfølgende indkomstår til evig tid. Det er i hvert fald uholdbart, når A var udtrådt inden lovforslagets fremsættelse og inden lovens virkningstidspunkt. SKAT har nået til sin konklusion (side 5 nederst i afgørelsen) ved at slutte modsætningsvis fra bestemmelsen og lovmotiverne. Det anføres således: "Det fremgår ikke af ordlyden eller forarbejderne i øvrigt, at den skattepligtige skal være medstifter eller deltage i ledelsen eller driften på tidspunktet for eller bestemmelsens ikrafttræden eller på tidspunktet, hvor merafkastet realiseres." Jeg gør gældende, at beskatningen ikke kan gennemføres på grundlag af en modsætningsslutning. Det må kræve positiv lovhjemmel at udstrække tidligere års faktiske forhold til det pågældende indkomstår, når der er tale om skærpet beskatning ved tilbagevirkende kraft. En sådan positiv lovhjemmel findes ikke i § 16 I. Hertil kommer, at det af § 16 I, stk. 7, 2. pkt. fremgår: "Der medregnes dog kun aktieindkomst optjent af selskabet i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige har kontrol over selskabet." Hertil har SKAT (side 10 nederst) anført, at denne bestemmelse ikke kan indgå i vurdering af, om betingelserne i § 16 I, stk. 1, er opfyldt. Det er helt uholdbart. De to dele af samme lovbestemmelse skal naturligvis læses i indbyrdes sammenhæng. Det understøtter meget klart, at kontrolkravet skal være opfyldt hele det pågældende indkomstår eller for den del heraf, hvor beskatningen foretages. Konsekvensen heraf er, at for de perioder, hvor kontrolkravet ikke er opfyldt, er betingelserne for beskatning efter § 16 I ikke opfyldt. SKAT har i sin argumentation for, at kontrolbegrebet er 100 pct. statisk og således gælder, blot kontrolbetingelsen har været opfyldt på et andet tidspunkt, henvist til SKM2017.371.LSR og SKM2016.534.SR . SKAT har i afgørelsen (side 11 øverst) citeret uddrag af Landsskatterettens præmisser i SKM2017.371.LSR . SKAT har herved undladt at gengive den afgørende forudsætning om, at skatteyderen i den konkrete sag var medstifter af den pågældende kapitalfond og derfor — allerede af den grund og i øvrigt ubestridt af skatteyderen — var omfattet af bestemmelsen i § 16 I, jf. Landsskatterettens præmis. Skatteyderen opfyldte den statiske præmis om kontrol allerede pga. (med-)stiftelse af kapitalfonden. Hertil kommer, at der var tale om, at skatteyderen — efter Landsskatterettens præmisser — fortsat ejede kapitalandele i kapitalfonden. SKAT har i afgørelsen (side 6 øverst) henvist til Skatterådets bindende svar gengivet i SKM2016.534.SR . Skatterådet har i det bindende svar til spørgsmål 3 (side 7 i pdf-udskrift fra Karnov) konkluderet, at kontrolbetingelserne i den konkrete sag var opfyldt, med følgende argumentation: "Det er således ikke et krav, at kontrolbetingelsen er opfyldt på tidspunktet, hvor merafkastet realiseres. Eftersom Spørger har deltaget i driften af kapital- eller venturefonden ved at udvælge virksomhederne, er kontrolbetingelsen derfor opfyldt." Som anført ovenfor bestrides det, at der i ligningslovens § 16 I eller aktieavancebeskatningslovens § 17 A eller lovmotiverne til disse bestemmelser, er holdepunkter for, at vurderingen af om kontrolkravet er opfyldt, kan foretages på andet tidspunkt end det konkrete indkomstår. Til det af Skatterådet anførte om, at skatteyderen havde arbejdet i kapitalfonden med udvælgelse af virksomheder, bemærker jeg, at skatteyderens tilknytning til kapitalfonden ikke ændrer ved, at denne tilknytning var ophørt inden, og derfor ikke er relevant i vurderingen af, om kontrolkravet var opfyldt. Der er i øvrigt ikke noget i referatet af sagen, der tyder på, at skatteyderens relationer til kapitalfonden var ophørt på tidspunktet for lovens virkningstidspunkt, sådan som det er tilfældet for As vedkommende. Desuden er Skatterådets bindende svar ikke en endelig afgørelse, da det er indbragt for Landsskatteretten. I Skatterådets bindende svar gengivet i SKM2015.748.SR afgjorde Skatterådet — efter SKATs indstilling — spørgsmålet om kontrolkravet ud fra en bred fortolkning af begrebet "medstifter". Derved fandt Skatterådet, at den statiske del af kontrolkravet i ligningslovens § 16 I var opfyldt. Skatterådet tog derfor ikke stilling til, hvad der er det relevante tidspunkt for vurderingen af kontrolkravet. Det bindende svar vedrørte en situation, hvor skatteyderen ansås som medstifter af kapitalfonden. Dermed er det bindende svar ikke sammenligneligt med As situation, hvor der er enighed om, at han netop ikke har været medstifter. SKATs henvisning til SKM2015.748.SR i afgørelsen (side 6 midt) er derfor ikke retvisende. Dette skyldes, at SKAT her har taget det bindende svar til indtægt for, at ophør af partnerstatus ikke ændrede ved, at skatteyderen var omfattet af ligningslovens § 16 I. Det er der ikke grundlag for at konkludere. Det bestrides i øvrigt, at der er grundlag for at foretage en bred fortolkning af begrebet "medstifter" i ligningslovens § 16 I. Skatterådets bindende svar er ikke en endelig afgørelse, da det er indbragt for Landsskatteretten til prøvelse. SKAT har i afgørelsen (side 10 nederst - side 11 øverst) gentaget de samme synspunkter, som også er bestridt ovenfor. As indsigelser heroverfor er de samme, som jeg netop har redegjort for. SKAT har i afgørelsen (side 6 øverst) tillagt det betydning, at A efter sin udtræden har været bestyrelsesformand i H5 frem til 2009 og i H6 og H9 frem til 2011. Vedrørende H5 bemærker jeg, at As tilknytning ophørte inden ligningslovens § 16 I trådte i kraft, og derfor er uden relevans i forhold til kontrolkravet. Vedrørende H6 bemærker jeg, at A indtrådte i bestyrelsen, efter at han var udtrådt som partner i H3. Det fremgår af selskabsudskrift ( bilag 5 ), at indtræden skete 6. maj 2009. Også det er derfor uden relevans i forhold til kontrolkravet. Skatteministeren præciserede i øvrigt i høringssvar under lovforslagets behandling (høringsbilag 37) vedrørende § 16 I, at "ledende medarbejdere uden tilknytning til en kapital- og venturefond vil derfor ikke være omfattet af bestemmelsen". A var netop uden tilknytning til H3 på tidspunktet for sin indtræden i H6 A/S' bestyrelse. Vedrørende H9 er dette uden relevans, fordi det ikke er H3, som denne sag angår, der investerede i selskabet, men derimod H4, der ikke indgår i denne sag. Det tilføjes, at A fratrådte bestyrelsesposten i 2011. I 2013 havde de pågældende relationer således alle været afviklet flere år tidligere. 4.3 Uhjemlet beskatning af honorar som merafkast Det er en betingelse for at anvende ligningslovens § 16 I, at et indskudt selskab erhverver aktier direkte via kapitalfonden. Denne grundlæggende betingelse er ikke opfyldt. H1 Limited ejer ikke direkte nogen andel af kapitalfonden. H1 Limited er således ikke — i lovens forstand — et indskudt selskab. Selskabet oppebærer et honorar fra kapitalfonden, som er afhængig af, hvorledes kapitalfondens investeringer forløber. Indkomsten er således ikke aktieindkomst for selskabet. Dette er oplyst i et indlæg til SKAT i mail af 12. juli 2017 (se afgørelsen side 9 nederst - side 10 øverst), men SKAT ses ikke at have forholdt sig til dette. Dermed stammer den udbyttebetaling, som aktionærerne i selskabet har modtaget, ikke fra aktieindkomst i selskabet. I As tilfælde er det resultat yderligere oplagt, som følge af, at han ikke deltog i porteføljeselskaberne via investeringerne heri. Det ligger fast i henhold til udtrædelsesaftalen (bilag 3), at han med sine aktier i den særlige aktieklasse ikke havde krav på værdistigningerne i de underliggende selskaber. 4.4 Uhjemlet afslag på fradrag for indgangsværdier Som påvist, er der ikke hjemmel til at inddrage de forhold, der var afsluttede på virkningstidspunktet, i sagen om CFC-beskatning af A. Måtte Landsskatteretten finde, at der er grundlag for at beskatte A efter ligningslovens § 16 I i indkomståret 2013, skal der ske fradrag for indgangsværdier pr. 1. januar 2010. Spørgsmålet om periodisering af selskabets indkomst blev taget op under udvalgsbehandlingen af lovforslaget (jf. henvendelserne i udvalgsbilag 41 og 59). På baggrund heraf fremsatte skatteministeren ændringsforslag til 2. behandlingen af lovforslaget om indsættelse af § 16 J i ligningsloven. Med § 16 J blev der indført efterregulering af opgørelsen af indkomsten i henhold til § 16 I. Det blev i lovmotiverne understreget, at indkomsten skulle beskattes på tidspunktet, hvor selskabet erhvervede ret til merafkastet. Som konsekvens af periodiseringsreglerne kan oparbejdet indkomst i H3 forud for lovens virkningstidspunkt ikke komme til beskatning efterfølgende hos A i medfør af ligningslovens § 16 I. SKAT har i afgørelsen (side 7 midt) med henvisning til lovmotiverne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A konkluderet, at det ikke er muligt at henføre nogen del af et merafkast, der realiseres efter lovens ikrafttræden, til optjeningsperioden. SKAT er enig i, at optjent indkomst inden lovens ikrafttræden ikke kan beskattes efter ligningslovens § 16 I. Uanset der på flere punkter er parallelitet mellem aktieavancebeskatningslovens § 17 A og ligningslovens § 16 I, er der på dette punkt forskel, alt efter om skatteyderen direkte ejer aktier i kapitalfonden, eller dette sker via et selskab. Forud for vedtagelsen af bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens § 17 A var "merafkast" skattepligtigt for den pågældende skatteyder på retserhvervelsestidspunktet, hvilket netop er det, der er gengivet i lovmotiverne til § 17 A. Derimod var "merafkast" optjent i et mellemliggende kapitalselskab, som H1 Limited, først skattepligtigt for aktionærerne i selskabet på det tidspunkt, hvor selskabet måtte vælge at udlodde udbytte til aktionærerne. Der kom først hjemmel til beskatning af merafkastet med vedtagelsen af ligningslovens § 16 I. Det anerkendes ikke ved det anførte, at der er tale om udbytte betaling, jf. ovf. i pkt. 4.3. Der er derfor ikke hjemmel til at beskatte den del af "merafkastet", der er oparbejdet i selskabet inden lovens virkningstidspunkt. Samme resultat følger for så vidt også af ikrafttrædelsesreglerne om indgangsværdier i lovens § 22. Dette erklærede SKAT sig under sagsbehandlingen enig i. Således gjorde A rede for sit synspunkt herom i indlæg af 4. maj 2017, som svar på SKATs agterskrivelse ( bilag 7 ). SKATs sagsbehandler tog herefter kontakt til SKAT Jura, der tidligere havde udarbejdet juridisk vurdering i sagen ( bilag 8 ). SKAT Jura meddelte 30. maj 2017 ( bilag 9 ) sagsbehandleren, at "der skulle gives indgangsværdier på aktier efter § 22, stk. 9. Men kun i forbindelse med LL § 161, ikke ABL § 17 A." SKATs endelige afgørelse har imidlertid et helt andet indhold, idet SKAT i afgørelsen i sin ændrede fortolkning af § 22, stk. 9, har fundet, at indgangsværdierne ikke skal gælde i forhold til kapitalfondsejernes selskaber, men kun for de selskaber, som kapitalfondene har investeret i. Det giver anledning til undren, at SKAT ændrer opfattelse. SKATs synspunkt i relation til spørgsmålet om ret til fradrag for indgangsværdier ophæver reelt sondringen mellem situationen, hvor skatteyderen deltager personligt i kapitalfonden, med situationen, hvor skatteyderen er aktionær i et selskab, der ejer kapitalfonden. Det er der ikke hjemmel til. En sådan ligestilling stemmer jo heller ikke med, at loven netop indførte to beskatningshjemler, aktieavancebeskatningslovens § 17 A om det direkte ejerskab i kapitalfonden og ligningslovens § 16 I om det indirekte ejerskab i kapitalfonden. Om indgangsværdier i tilfælde af indirekte ejerskab hedder det i forarbejderne til § 16 I (side 50 øverst i højre spalte i pdf-udskrift fra Karnov): "Det foreslåes, at indgangsværdierne anvendes tilsvarende ved beskatning af kapitalfondspartnernes selskaber, jf. ligningslovens § 16 I." Heraf følger, at der er en uindskrænket ret til fradrag for indgangsværdier. Udlodningen til kapitalfondsdeltageren er sket fra "selskabet" (jf. ordlyden i § 16 I, stk. 1, 1. pkt.), og ikke fra kapitalfonden. Kapitalfondsdeltageren har ingen ret til at hæve carried interest i kapitalfonden, men modtager udbetaling fra selskabet, og alle udbetalinger fra selskabet er udbytte — dette følger jo af ligningslovens § 16 A. Hvordan indkomsten i fonden er opstået — om den består i avance fra afståede porteføljeselskaber eller andet, herunder dividender fra porteføljeselskaberne — kan herefter ikke have betydning for spørgsmålet om indgangsværdierne. Det gøres gældende, at det ved indlægget af 4. maj 2017 er dokumenteret, at H1 Limited pr. 31. december 2009 havde oparbejdet ret til betaling af carried interest på 90.183.171 kr. for As vedkommende. Dette beløb skal derfor fragå i beskatningsgrundlaget for indkomståret 2013 og efterfølgende indkomstår, som det fremgår af indlægget af 4. maj 2017, således, at der for hvert af indkomstårene beregnes fuld lempelse efter ligningslovens § 16, stk. 8, hvilket er baggrunden for den subsidiære påstand. (…)" Klagerens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse: "(…) Om manglende hjemmel til skærpet beskatning med tilbagevirkende kraft Skattestyrelsen anfører (udtalelsen side 1 - 3 øverst), at der efter Skattestyrelsens opfattelse ikke er tale om beskatning med tilbagevirkende kraft. Det er opsigtsvækkende, at Skattestyrelsen ikke har forholdt sig til de principielle indsigelser omkring lovens tilbagevirkende kraft (se klagens side 3-6). Ræsonnementet fra Skattestyrelsens side er blot, at A efter myndighedens opfattelse opfylder kontrolbetingelsen i ligningslovens § 16 I, stk. 1, hvorfor der ikke er tale om tilbagevirkende kraft. Fraset, at det ikke er rigtigt at A opfylder kontrolbetingelsen, så ophæver det da ikke den barriere for beskatning, at A var udtrådt som partner inden lovens virkningstidspunkt (og endda inden lovforslagets fremsættelse). Det er indiskutabelt, at den foretagne beskatning knytter retsvirkninger til forhold, der er afsluttede på virkningstidspunktet. Det hævdes af Skattestyrelsen, at det skulle være uden betydning for beskatning efter ligningslovens § 16 I, at A var udtrådt som partner i H3 i 2009 inden lovforslagets fremsættelse såvel som inden lovens håndhævelses- og virkningstidspunkt. Det er forkert, da det følger af dansk rets almindelige principper, at i det omfang lovgivning har tilbagevirkende kraft, skal lovgivningen i den relation fortolkes snævert, og hjemmel til beskatning med tilbagevirkende kraft skal være særlig klar. Det modsatte er tilfældet her. Skattestyrelsen har brug for at tage ret vidtgående fortolkninger til brug for at få A til at være omfattet af ligningslovens § 16 I kontrolbegreb. Beskatningen efter ligningslovens § 16 I forudsætter efter lovmotiverne, at der er tale om en kapitalfondspartner. Således fremgår det af lovmotiverne: "Det foreslås, at der indsættes en bestemmelse, der sikrer beskatning, hvis en kapitalfondspartner indskyder et eller flere selskaber mellem sig selv og kapitalfonden. Dette vil formentligt være den typiske situation. Det foreslås, at der sker en slags CFC-beskatning af kapitalfondspartnerne, hvor partnerne umiddelbart beskattes med selskabsskattesatsen af merafkastet på aktier i det indskudte selskab. Partnernes almindelige afkast fra selskabet beskattes som aktieindkomst, der kan dog skattefrit udloddes et beløb til betaling af partnerens skat. Ved beregningen af partnernes beskatning af indkomsten i det indskudte selskab vil gevinster og tab på aktier blive opgjort efter realisationsprincippet. Ved beskatning af partneren gives der nedslag for selskabets danske eller udenlandske skat. Der kan generelt henvises til bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17 A." Beskatningen i medfør af særreglen i ligningslovens § 16 I er en undtagelsesregel, der medfører en skærpet beskatning. I den situation forudsætter beskatning dels en klar lovhjemmel og dels må evt. uoverensstemmelser mellem lovbestemmelsen og lovmotiverne føre til en lempet fortolkning i skatteyderens favør. Det er særlig klart, for så vidt angår A, hvor der er tale om lovgivning med tilbagevirkende kraft. I lovmotiverne til ligningslovens § 16 I har lovgiver konsekvent og talrige gange anført, at bestemmelsen omhandler beskatning af kapitalfondspartnere - alene syv gange i det netop citerede afsnit. Intet sted omtales det, at ikke-kapitalfondspartnere skulle kunne beskattes i medfør af bestemmelsen. Der er intet grundlag for at fortolke bestemmelsen i ligningslovens § 16 I udvidende til også at omhandle skatteydere, der ikke er kapitalfondspartnere. Da der er enighed om, at A udtrådte som partner i H3 31. marts 2009, er der intet grundlag for at gennemføre beskatning af A i 2013. Skattestyrelsen er klar til at gennemføre beskatning af A med tilbagevirkende kraft. Det er særdeles vigtigt for retstilstanden, at Landsskatteretten ikke bakker op om det. Der er af indlysende årsager et meget betydeligt, tungtvejende behov for forventningsbeskyttelse, når det drejer sig om skatter. Det er afgørende for borgerne og virksomhederne at kunne indrette sig økonomisk. Lovgivningsmagten respekterer, at der skal tages hensyn til borgernes og virksomhedernes indrettelse i tillid til lovgivningen. Det tilkommer ikke skattemyndighederne at tilsidesætte disse fundamentale principper. A kunne have forhandlet et salg af sine aktier til de andre aktionærer eller tilbage til selskabet på basis af deres daværende værdi, og herved have afregnet udbytteskat på gevinsten. Men han indrettede sig i henhold til og i tillid til gældende lovgivning, da han disponerede. På det lovmæssige grundlag der er, er det udelukket at skærpe beskatningen med tilbagevirkende kraft. Om ulovhjemlet anvendelse af kontrolbegrebet Skattestyrelsen kommenterer klagebegrundelsen vedrørende lovens kontrolbegreb (side 3 øverst - 4 øverst og side 5-6). Én af betingelserne for beskatning efter § 16 I er, at skatteyderen direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller udenlandsk selskab, som direkte erhverver aktier via kapital- eller venturefonde. I bestemmelsens stk. 1, 2. pkt. er kontrolbetingelsen fastlagt således: "Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne" (min fremhævning). Videre har lovgiver i bestemmelsens stk. 7 vedrørende tidspunktet for opfyldelsen af kontrolbetingelsen fastlagt følgende: "Stk. 7. Ved opgørelsen af den skattepligtiges indkomst medregnes den del af selskabets aktieindkomst, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af selskabets samlede aktiekapital, som den skattepligtige har ejet i indkomståret. Der medregnes dog kun aktieindkomst optjent af selskabet i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige har kontrol over selskabet " (min fremhævning). Det ligger således efter ordlyden af § 16 I fast, at skatteyderen for at kunne blive omfattet af skattepligten efter bestemmelsen skal have haft kontrol med selskabet i det indkomstår, hvor selskabet har optjent aktieindkomsten. Skattestyrelsen har (side 6) henvist til bestemmelsen i selskabsskattelovens § 32 og lovmotiverne fra 2002. Jeg skal hertil bemærke, at det af bestemmelsen følger, at der alene kan ske beskatning af indkomst optjent i den periode, hvor moderselskabet havde kontrol eller væsentlig indflydelse på datterselskabet. Dette er helt parallelt til bestemmelsen i § 16 I, hvorefter alene indkomst, der er optjent i selskabet i det indkomstår eller en del af det indkomstår, hvor den skattepligtige har haft kontrol over selskabet. Det bestrides derfor, at bestemmelsen i § 16 I, stk. 7, ikke skulle fastlægge, hvornår kontrolbetingelsen skal være opfyldt. Det følger af ordlyden, at kontrolbetingelsen skal være opfyldt i det indkomstår eller en del heraf, hvor indkomsten optjenes i selskabet. Det gælder tilsvarende bestemmelsen i selskabsskattelovens § 32, at det følger af ordlyden, at kontrolbetingelsen skal være opfyldt i det indkomstår eller en del heraf, hvor indkomsten optjenes i selskabet. Problemstillingen er identisk her, og Skattestyrelsens fortolkning vil således også føre til, at også selskaber skal anses for at have kontrol til evig tid, fordi de på et tidspunkt i tidligere tid har haft kontrol. Det er helt uholdbart. Når kontrollen er ophørt, fordi man ikke længere er deltager men blot investor, er man jo ikke længere involveret i forretningen, og er derfor uden den indflydelse, som CFC-beskatning skal ramme. Det følger af udtrædelsesaftalen (bilag 3), at selskabets ret til carried interest for As vedkommende blev gjort endeligt op på aftaletidspunktet tilbage i 2009. Da der ikke var sket realisering, kunne udbetaling jo ikke finde sted, men der skete en endelig fastlåsning af hans ret til carried interest. Som det fremgår af udtrædelsesaftalen, blev der vedtaget en pro rata model, således at han alene fik ret til del i afkastet fra de respektive investeringer set i forhold til det antal dage, han havde været partner i H3. De retsstiftende kendsgerninger lå således fast, inden særreglen fremkom som lovforslag, inden loven blev vedtaget, inden lovens håndhævelsestidspunkt samt inden lovens virkningstidspunkt. Kontrol var endegyldigt ophørt på realisationstidspunktet. Der er ikke lovhjemmel til at foretage beskatningen. Subsidiært gøres det gældende, at såfremt det ikke er aftaletidspunktet i 2009, der skal lægges til grund for vurderingen af beskatningen efter § 16 I, så er det det tidspunkt, hvor betingelserne for udbetalingen i henhold til udtrædelsesaftalen blev opfyldt. Senere kan det ikke være. Afgørende for om der kan ske beskatning efter ligningslovens § 16 I er derfor, om betingelserne herfor, herunder kontrolbetingelsen, var opfyldt i indkomståret 2013. Skattestyrelsen anfører (side 5-6), at A er omfattet af kontrolbegrebet med henvisning til ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt. Skattestyrelsen anfører, at ordene "medstifter" og "deltager" er substantiver. Det er ordet "deltager", der er relevant i denne sag, og det angår efter en naturlig sproglig forståelse den skattepligtiges deltagelse i ledelsen eller i driften. For så vidt angår ordet "medstifter" er der netop indsat ordet "er" foran, medens der foran ordet "deltager" netop ikke er indsat ordet "er". Der er således tale om et verbum, der med sin nutidsform medfører, at skatteyderen på "målingstidspunktet" skal deltage i ledelsen eller driften. Det bemærkes i den forbindelse, at A ikke er medstifter af H3, da H3 blev etableret før A fik ansættelse i H1 i 2003, og at han først blev partner i H1 og aktionær i H3 i 2006. Dette svarer også til Skattestyrelsens egen opfattelse af bestemmelsen andetsteds i udtalelsen (side 2, 3. afsnit), hvor Skattestyrelsen fortolker § 16 I, stk. 1, 2. pkt.: "Af 2. pkt. fremgår det, at den skattepligtige (A) kontrollerer selskabet (H1 Limited), når A fx deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne. Der henvises i øvrigt til omtalen neden for på side 4 ff. under afsnittet om kontrolbetingelsen". Skattestyrelsen er da også nødt til at skrive "er" foran ordet "deltager" for at få syntaksen til at passe (side 5, 9. afsnit, 5. linje). Man kan også lave et nedslag der, hvor Skattestyrelsen senere (side 6, sidste afsnit) tilføjer "en" foran "deltager". Dette understreger, at der ikke er grundlag for at forstå bestemmelsen anderledes end, at skatteyderen på "målingstidspunktet" skal deltage i ledelsen eller driften. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at deltager kravet er statisk, og så længe der har været "kontrol" på et eller andet tidspunkt, så vil det også være gældende på afståelsestidspunktet - altså til evig tid. Jeg fastholder af de i klagen anførte grunde, at lovbestemmelsens kontrolkrav i relation til deltagelse er dynamisk. Kravet om deltagelse skal derfor være opfyldt i hele det pågældende indkomstår eller for den del heraf, hvor beskatningen foretages. Dette må i hvert fald gælde i As tilfælde, hvor der er tale om, at myndighederne søger at beskatte ham med tilbagevirkende kraft. Til Skattestyrelsens holdning om, at alle der har aktier i et kapitalfonds management selskab er deltager i ligningslovens forstand, må jeg bemærke, at man går klart for vidt i sin fortolkning, der ikke stemmer med lovgrundlaget. Der er i bemærkningerne nogen støtte for en sådan fortolkning. Der er alene i skatteministerens svar umiddelbart en vis støtte for det. Men Skattestyrelsen læser ministerens svar forkert. Lovteksten taler om udøvelse af kontrol i kraft af position som stifter eller deltager, og det ville der ikke være nogen grund til, hvis det i sig selv var nok, at man havde position som aktionær. Og det er ikke det loven bestemmer. Man skal være aktiv for at være deltager. Det er jo også hvad der følger af ordet kontrol. Skattestyrelsen har til støtte for sit synspunkt om, at kontrolkravet har været opfyldt, henvist til, at A deltog i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne. Mere konkret er henvist til As arbejde i H6 og H5. Vedrørende H5 bemærker jeg, at As tilknytning ophørte inden ligningslovens § 16 I trådte i kraft, og derfor allerede af den grund er uden relevans i forhold til kontrolkravet. Hvad angår H6 A/S, indtrådte A i bestyrelsen i H6 A/S, efter at han var udtrådt som partner i H3 - nemlig den 6. maj 2009 (jf. bilag 5). Videre udtrådte A af bestyrelsen i H6 A/S 27. april 2011. Der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at A på tidspunktet for lovens ikrafttræden eller senere har opfyldt kontrolkravet, og i sagens natur heller ikke i 2013, jf. § 16 I, stk. 7. Skattestyrelsen har (side 3-4) til bemærkningen i klagen (side 9 midt) om ledende medarbejdere konkluderet, "at A ikke [var] en ledende medarbejder uden tilknytning til kapitalfonden" Der henvises til det i klagen anførte, idet det fastholdes, at A hverken på tidspunktet for sin udtræden af H3 pr. 31. marts 2009, ved lovens ikrafttræden den 1. januar 2010 eller i 2013 var en ledende medarbejder med tilknytning til H3. Skattestyrelsen har henvist til skatteministerens svar i bilag 37 af 15. maj 2009. Jeg bemærker, at ministersvaret ikke giver noget som helst grundlag for at fortolke betingelsen anderledes end, at betingelsen skal være opfyldt på det tidspunkt, hvor selskabet realiserer den omhandlede gevinst. Det forhold, at A efter sin udtræden af fonden besad aktier i selskabet H1 Ltd., bevirker ikke i sig selv til, at A havde den krævede tilknytning til fonden. Dette følger af loven, som netop opstiller et kontrol krav, og det vil i ikke give mening, at loven inkluderer medstifter kravet ved siden af deltager kravet, hvis deltager kravet allerede skulle være opfyldt blot via aktiebesiddelsen. Dertil kommer, at As aktier på fratrædelsestidspunktet var frataget enhver form for indflydelse og stemmeret, ligesom de ikke gav ret til at oppebære nogen del af fondens generelle indtjening efter fratrædelsestidspunktet 31. marts 2009. Hermed er det indiskutabelt, at han ikke forøvede en sådan indflydelse og kontrol, som er grundlaget for beskatningen. Jeg gentager, at de to sager som Skattestyrelsen har henvist til, ikke er relevante, da de angår stiftere, hvilket A ikke var. Om ulovhjemlet afslag på fradrag for indgangsværdier Skattestyrelsen har i udtalelsen (side 8 nederst) med henvisning til klagen (side 10 nederst) anført, at skattemyndighederne ikke har anført, at indkomst, optjent inden lovens ikrafttræden, ikke kan beskattes efter ligningslovens § 16 I. Jeg henviser til den påklagede afgørelse, hvor det anføres (side 7, 7. afsnit): "Det er således ikke muligt at henføre en indkomst fra en ordning etableret før reglens ikrafttræden, og derved ikke være omfattet af ligningslovens § 16 I, når afkastet realiseres af selskabet efter reglens ikrafttræden." Det anførte understøtter, at der ikke er grundlag for at beskatte med tilbagevirkende kraft. Det følger af ordlyden i overgangsreglen i § 22, stk. 9, i harmoniseringsloven fra 2009 (lov nr. 525 af 16. juni 2009), at der ved aktier, omfattet af ligningslovens § 16 I som anskaffelsessum, kan anvendes handelsværdien primo indkomståret 2010. Dette understøttes også af lovmotiverne til ændringsforslaget til 2. behandlingen af lovforslaget. Skattestyrelsen har (side 9 nederst) anført, at ikrafttrædelsesreglen ikke omfatter indkomst optjent i selskabet, samt at det er de aktier den skattepligtige måtte erhverve via kapitalfonden, som skal gives indgangsværdier svarende til handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010. Beskatning efter § 16 I omhandler beskatning af selskabets positive aktieindkomst, jf. stk. 1, som defineret i stk. 4. Der må derfor være enighed om, at indkomst optjent i selskabet, der ikke er aktieindkomst for selskabet, falder helt uden for beskatning efter § 16 I. Som anført i klagen (pkt. 4.3), gøres det gældende, at udbyttebetalingen fra H1 Ltd. på 16.226.786 EUR ikke var aktieindkomst for H1 Ltd., men derimod honorarindkomst. Måtte Landsskatteretten imidlertid finde, at udbyttebetalingen hidrører fra H1 Ltd.’s aktieindkomst i 2013, gøres det subsidiært gældende, at denne aktieindkomst kan henføres til de i bilag 6 opregnede aktier, hvorfor A har et retskrav på, at disse aktiers handelsværdi 1. januar 2010, lægges til grund som indgangsværdi ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter § 16 I. Det gøres i den forbindelse gældende, at det er uden relevans, hvorvidt H3 L.P. har oppebåret sin gevinst via dividende eller via aktiegevinst ved salg af aktier i de underliggende selskaber, da det afgørende er, at A kun bliver beskattet efter de nye regler af den værdistigning, som har fundet sted på hans aktier efter lovens ikrafttræden, dvs. efter den 1. januar 2010. Det gøres ikke gældende, at H1 Ltd. var berettiget til udbetaling af honoraret for god asset management fra H3 L.P. i 2010 og således havde retskrav derpå på det tidspunkt. H3 LP erhvervede først retskrav i 2013. Det H1 har opgjort er, hvad aktierne i H1 Ltd. var værd i 2010 baseret på de underliggende værdier af H3 L.P.’s aktiebesiddelser og det dertil relaterede honorar for god asset management. Det er et i øvrigt formentlig et sådan beløb, som A havde kunnet sælge sine aktier for inden lovens ikrafttræden. For hele fonden er dette beløb EUR 199.618.263. As andel er opgjort til 90.183.171 kr. Der ses ikke at være nogen beløbsmæssig uenighed. Beløbet understøttes i øvrigt af, at hans aktier i H1 Ltd. er berettiget til 10,15% af honoraret for god asset management fra H3 L.P., svarende til EUR 20.261.288, hvoraf H1 Ltd. udbetaler ca. 40% i bonus til andre medarbejdere end partnere. I tillæg til disse konkrete bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse, vil jeg supplerende gøre gældende, at den tilbagevirkende kraft af beskatningen med baggrund i As tidligere partner-status er i strid med følgende grundlæggende regler: EMRK tillægsprotokol 1, art. 1 (P1 art. 1) Ejendomsretsbeskyttelsen under EMRK har de senere år vist sin dynamiske karakter og sikrer i dag beskyttelse af økonomiske rettigheder. Den beskytter bl.a. mod uklare, vilkårlige eller retroaktive regler om skatter. Den fungerer som en kontrolbestemmelse vedrørende hjemmel for regelsæt af økonomisk betydning for både borgere og virksomheder. EMRK P1 art. 1 er dansk lov (jf. EMRK-loven). EMRK-beskyttelsen i medfør af bestemmelsen har et ganske vigtigt område, når det drejer sig om skatter og også afgifter. Der gælder bl.a. et krav om forudsigelighed. Det betyder, at der gennem EMRK kan ske en kvalitetsmæssig prøvelse af statens skatte- og afgiftsregler, hvorved P1 art. 1 fungerer som indgangsvinkel for prøvelsen. Selv hvis der ikke foreligger ekspropriation, standser prøvelsen ikke. Det skal således efterprøves, om skatten er pålagt på en måde, der respekterer kravet om forudsigelighed. Beskyttelsen efter EMRK rækker derfor videre end grundlovens § 73. Det fremgår bl.a. af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention - for praktikere (3. udg., 2010) af dommer ved EMD, Jon Fidrik Kjølbro, side 972 ff, at en skat med tilbagevirkende kraft kan være i strid med P1 art. 1. Jeg kan også henvise til Justitsministeriets vejledning om god lovkvalitet pkt. 3.2.2 (lovkvalitet.dk). I EMD-dommen Di Belmonte mod Italien af 16. marts 2010, hvor faktum i principperne til dels er sammenfaldende med As sag, blev en skattelov med tilbagevirkende kraft kendt stridende mod P1 art. 1. Der er ingen omgåelseshensyn, der taler for undtagelsesvis at acceptere, at skattelovgivningen tillægges tilbagevirkende kraft. Det taler for, at den omhandlede danske konkrete lovregulering er i strid med P1 art. 1, i hvert tilfælde hvis den fortolkes som omfattende A. Jeg kan her henvise til EMD-dom M.A. m.fl. mod Finland af 10. juni 2003. Der er heller ikke tale om en lukning af et såkaldt skattehul, jf. EMD-dom National & Provincial Building Society m.fl. mod Storbritannien af 23. oktober 2003. Der er derimod tale om en ændret beskatning ud fra politiske hensyn eller prioriteringer. I et sådant tilfælde, hvor der foreligger et politisk ønske/prioritering om ændret beskatning, må det - uanset medlemsstaternes relativt brede skønsmargin på skatteområdet - udgøre en krænkelse af P 1 art. 1 at anvende tilbagevirkende kraft. Det gøres derfor gældende, at også disse retsnormer fører til, at beskatningen ikke kan opretholdes i et tilfælde som dette, hvor A inden lovens fremsættelse og ikrafttræden var udtrådt som partner af H1, og hvor han har gjort det på en sådan måde, at han fik sine udbytter over tid i tillid til de gældende regler. Lovgiver kan ikke i en sådan situation retroaktivt beslutte, at hans indtægt skal omklassificeres til personlig indkomst med klart højere beskatning til følge. Dette er et retroaktivt indgreb i ejendomsretten i EMRK P1, art 1s forstand. EUs Charter om Grundlæggende Rettigheder art. 17 Det fremgår af EUD sag C-196/04, Cadbury-Schweppes, præmis 31, at CFC-beskatning har et grænseoverskridende EU-retligt element. Desuden henvises til bl.a. EUD sag C-478/98, Kommissionen mod Belgien. Det lægges til grund som nu ubestridt, at EU-charteret har direkte, vertikal virkning i dansk ret, jf. EU-charterets art. 51, stk. 1, jf. Højesterets endnu utrykte dom af 21. januar 2019 med sagsnr. 127/2018, jf. U 2017.824 H. EU-charterets art. 17 (ejendomsretten) har mindst samme beskyttelsesniveau som EMRK P1 art. 1, jf. EU-charterets art. 52, stk. 3. Det gøres gældende, at retssikkerhedsprincippet og princippet om berettigede forventninger kan anvendes i hvert fald delvist juridisk udfyldende i forhold til EU-charterets art. 17, jf. også Niels Fenger i Forvaltning & Fællesskab (2004) side 107 og side 579-580. Heraf følger, at ændring af beskatning med tilbagevirkende kraft ud fra politiske ønsker eller prioriteringer bliver kvalificeret som ekspropriativ, jf. ovf. om EMRK P1 art. 1, jf. bl.a. EUD sag C-396/98, Grundstückgemeinschaft Schlossstrasse. Jeg gør således gældende, at principperne medfører, at medlemsstaternes skattepolitiske tiltag - forstået som skattepolitiske prioriteringer (og ikke lukning af skattehuller/omgåelsesproblemer) - ikke kan gives tilbagevirkende kraft, jf. også EUD sag C-120/86, Mulder, og EUD sag C-368/89, Antonio Crispoltoni. Det følger også af disse retsnormer, at beskatningen ikke kan opretholdes. Selv hvis man ikke finder EMRK og EUs Charter direkte anvendelige på As situation, viser disse helt grundlæggende og fundamentale juridiske rettigheder og principper, at den danske lovgivning i en situation som denne, hvor en borger udsættes for et indgreb med tilbagevirkende kraft, skal fortolkes snævert og i klar overensstemmelse med sin ordlyd, og ikke som anført af Skattestyrelsen med en stærkt udvidende fortolkning af sin ordlyd. Afsluttende bemærkninger Jeg kan oplyse, at A om ønskeligt gerne fremlægger den bagvedliggende aktionæraftale i relevant omfang. Skattestyrelsen er i bemærkningerne (brevet side 6 nederst - side 8 øverst) inde på strukturen. Til det gengivne diagram, der er opstillet af R1, skal jeg bemærke, at den tegnede streg fra H1 Ltd. til H3 L.P. blot viser pengestrømmen for betaling for godt asset management fra H3 L.P. til H1 Ltd. H1 Ltd. ejer ingen aktier i H3 L.P., men modtager blot et honorar for god asset management, hvis afkastet overstiger visse såkaldte hurdles (afkast krav). Når H3 L.P.’s aktiver indgår i H1 Ltd.’s regnskab, skyldes det givetvis, at H1 Ltd. ejer 100% af H7 Limited, som er komplementaren i H3 L.P., men ikke deltager i de underliggende investeringer, da det kun er kommanditisterne i H3 L.P., der deltager deri. Vores tidligere beskrivelse af fakta er således korrekt. Det er også korrekt, at H1 Ltd. medinvesterede sammen med H3 L.P. i de underliggende selskaber, men man gjorde det direkte i de underliggende selskaber og ikke via H1 Limited. As aktier i H1 Ltd. er helt usædvanlige - de adskiller sig afgørende fra alle de andre partneres aktier - fordi hans aktier ikke deltager i den del af H1 Ltd.’s aktivitet der hidrører fra H1 Ltd.’s investering i de underliggende aktieinvesteringer. As aktier i H1 Ltd. er ikke skævdelt, da de kun oppebærer en andel af H1 Ltd.’s honorar for god asset management, men de deltager ikke i investeringerne i de underliggende selskaber." Retsmøde Indlæg under retsmødet Klagerens repræsentant fastholdt de nedlagte påstande og henviste til det anførte i klagen. Herefter anførte han bl.a., at klageren har oppebåret afkast, efter at han forlod kapitalfondsverdenen i 2009. Afkastet er selvangivet af klageren som aktieindkomst. Skattestyrelsen har beskattet klageren som personlig indkomst. I klagerens tilfælde er der tale om beskatning med tilbagevirkende kraft. Materiel tilbagevirkende kraft af skærpende karakter kan alene accepteres i særlige undtagelsestilfælde, Skattelove med tilbagevirkende kraft bør ikke forekomme, medmindre der foreligger nødlidende forhold. Baggrunden for indførelsen af bestemmelserne i 2009 er harmonisering. Der er ikke tale om indgreb på en nødretslignende baggrund. Repræsentanten gjorde gældende, at man beskatter på forhold, der var afsluttet på lovens virkningstidspunkt. Klageren var udtrådt som partner inden lovens virkningstidspunkt og håndhævelsestidspunkt - og før lovforslaget. Loven indeholder ikke en virkningsbestemmelse, der tidsmæssigt rækker bagud. I lovforslaget vedrørende indførelsen af aktieavancebeskatningslovens § 17 A er der en bemærkning om, at der allerede sker beskatning, og at bestemmelsen omfatter de allerede etablerede ordninger. Dette fremgår ikke vedrørende ligningslovens § 16 I. Der var således allerede en beskatningshjemmel i aktieavancebeskatningsloven, men det var der ikke i ligningsloven. Henvisningen til aktieavancebeskatningslovens § 17 A i forarbejderne til ligningslovens § 16 I er ikke dækkende, da der ikke er tale om sammenlignelige situationer. Der var således ikke hjemmel til beskatningen af skatteydere, der investerer via et selskab i et eller flere kapitalfonde, men der var hjemmel til beskatning af en skatteyder, der har investeret direkte i kapitalfonde. Beskatningen som personlig indkomst i henhold til ligningslovens § 16 I er en undtagelse og må derfor kræve en krystalklar hjemmel i loven. Repræsentanten henviste til, at det fremgår af udtrædelsesaftalen, at retten til carried interest blev gjort endeligt op i 2009. Der kunne dog ikke ske udbetaling, da der ikke var sket realisering. Ved aftalen skete der en fastlåsning af klagerens endelig ret til carried interest, således at han alene fik ret til afkast i forhold til det antal dage, han havde været partner. Der var derfor ikke mulighed for at modtage yderligere efter 2009. Der skete realisering og udbetaling flere år efter klagerens udtræden som partner. Repræsentanten gjorde bl.a. også gældende, at kontrolbetingelsen ikke er opfyldt. Klageren henviste til bestemmelsens ordlyd, som er i nutid. Han anførte desuden, at klageren ikke er medstifter af H3 fonden, hvor klagerens store summer i afkast stammer fra, særligt i 2013. Derudover anførte repræsentanten, at der er tale om en betingelse, som skal vurderes løbende for hvert indkomstår. Der er ingen konkrete holdepunkter i forarbejderne for, at kontrolkravet er opfyldt, efter at man ikke længere kontrollerer fonden. Det er således ikke tilstrækkeligt, at kontrolkravet har været opfyldt for tidligere indkomstår. Repræsentanten henviste bl.a. til, at dette understøttes af ligningslovens § 16 I, stk. 7, 2. pkt., hvoraf det fremgår, at der alene medregnes merafkast i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige havde kontrol. Ligningslovens § 16 I, stk. 7, må læses i sammenhæng med stk. 1. Det understøtter, at kontrolkravet skal være opfyldt i hele indkomståret, og for de perioder, hvor kontrolbetingelsen ikke er opfyldt, kan der ikke ske beskatning. Skattestyrelsen fastholdt, at afgørelsen skal stadfæstes, og anførte bl.a., at merafkastet anses som en bonus. Der er tale om et vederlag som følge af klagerens personlige ydelse. Før indførelsen af ligningslovens § 16 I kunne der ikke ske beskatning af skatteyderen, når indkomsten kom ind i selskabet. Man kunne først beskatte, når indkomsten blev sendt videre til skatteyderen. Ved en CFC-beskatning bliver skatteyderen beskattet på det tidspunkt, hvor selskabet modtager indkomsten. Betingelserne for en CFC-beskatning i ligningslovens § 16 I er opfyldt. Kontrolbetingelsen har været gældende ret fra 2009. Ifølge forarbejderne omfatter den foreslåede bestemmelse også etablerede ordninger. Det er således eksplicit slået fast, at eksisterende ordninger er omfattet. Der sker beskatning ved retserhvervelsen uden mulighed for indgangsværdi. Der er således ikke tale om tilbagevirkende kraft. Det er ikke et krav i lovteksten, at man skal være partner på tidspunktet for udbetalingen. Det fremgår af præciseringen fra 2019, at man ikke behøver at være partner på tidspunktet for realiseringen af merafkast. Den skattepligtige skal således fortsat anses for at kontrollere selskabet, selvom vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver. Det er ubestridt, at klageren har siddet i bestyrelsen i kapitalfondens selskaber frem til 2011. Dermed har klageren deltaget i ledelsen indtil 2011. Derudover er han lønmodtager i kapitalfondens managementselskab frem til 2011. Dermed har han deltaget i fondens drift. Klageren har således opfyldt betingelsen om kontrol. Klageren har haft en personlig tilknytning, og merafkastet skyldes den personlige tilknytning. At der går længere tid, før der sker realisering - udbetaling - ændrer ikke herpå. Klageren har haft tilknytning til fonden indtil 2011. Ligningslovens § 16 I har virkning for udbetalinger, der finder sted efter ikrafttrædelsen. Det afgørende er beskatningstidspunktet og ikke tidspunktet for den pågældende investering. Landsskatterettens afgørelse Landsskatteretten skal tage stilling til, hvorvidt udbetaling af udbytte til klageren fra H1 Limited på 120.928.472 kr. udgør merafkast omfattet af ligningslovens § 16 I og dermed skal beskattes som CFC-indkomst, dvs. personlig indkomst for klageren. Retsgrundlaget Af ligningslovens § 16 A, stk. 1, fremgår: “Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4." Ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1, fastslår: “Stk. 2. Til udbytte henregnes: 1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3. (…)" Reglerne i ligningslovens § 16 I blev indsat ved lov nr. 525 af 12. juni 2009. Det fremgår af lovens ikrafttrædelsesbestemmelse i § 22, stk. 1 og 2, at loven træder i kraft dagen efter bekendtgørelsen i Lovtidende, og at loven har virkning fra og med indkomståret 2010 med en enkelt undtagelse. Lov nr. 525 af 12. juni 2009 blev bekendtgjort i Lovtidende den 13. juni 2009. Ligningslovens § 16 I er således trådt i kraft den 14. juni 2009. Der fremgår følgende af lov nr. 525 af 12. juni 2009, § 22, stk. 9: “ Ved beskatning af porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, og aktier omfattet af ligningslovens § 16 I som affattet ved denne lovs § 12, nr. 17, som ejes ved begyndelsen af indkomståret 2010, anvendes som anskaffelsessum: 1) Handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010, medmindre selskabet er omfattet af nr. 2. Hvis et selskabs samlede anskaffelsessummer på porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9 som affattet ved denne lovs § 1, nr. 10, ved begyndelsen af indkomståret 2010 overstiger disse aktiers samlede handelsværdi, kan dette nettokurstab fradrages efter reglerne i § 9, stk. 2-5, i nettogevinster efter aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 1, i indkomståret 2010 eller senere. Ved opgørelsen efter 2. pkt. medregnes anskaffelsessummen henholdsvis afståelsessummen på aktier, som selskabet har afstået den 25. maj 2009 eller senere, og som på afståelsestidspunktet havde været ejet i 3 år eller mere. Nettokurstabet nedsættes, i det omfang selskabet i indkomstårene 2007-2009 har været fritaget for at medregne modtagne udbytter af aktier som nævnt i 2. og 3. pkt. ved indkomstopgørelsen. Hvis den skattepligtige i indkomståret 2010 vælger realisationsbeskatning vedrørende porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, kan nettokurstab på sådanne aktier efter 2. pkt. alene fradrages i gevinster på realisationsbeskattede aktier. 2. og 3. pkt. omfatter ikke nettokurstab på aktier, hvor selskabet i ejerperioden har kunnet modtage skattefrie udbytter efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og på aktier, der er erhvervet i forbindelse med en skattefri omstrukturering, der er vedtaget den 25. maj 2009 eller senere. Livsforsikringsselskaber opgør ikke et nettokurstab. 2) Den skattemæssige anskaffelsessum, hvis selskabet ikke har påbegyndt indkomståret 2010 den 25. maj 2009 og ikke ejer porteføljeaktier på dette tidspunkt, eller hvis selskabet stiftes efter den 25. maj 2009. Hvis handelsværdien ved begyndelsen af indkomståret 2010 er mindre end den skattemæssige anskaffelsessum, skal anskaffelsessummen nedsættes med de modtagne udbytter, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen. Nedsættelsen kan maksimalt udgøre forskellen mellem den skattemæssige anskaffelsessum og handelsværdien." Den dagældende ligningslovs § 16 I havde følgende ordlyd: "Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 (…), der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som direkte erhverver aktier via kapital- og venturefonde, skal medregne selskabets positive aktieindkomst opgjort efter stk. 4 som CFC-indkomst, når selskabet har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis den skattepligtiges aktier m.v. i selskabet er aktier eller investeringsbeviser m.v. omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 om investeringsselskaber. Stk. 2. Selskabet har en fortrinsstilling som nævnt i stk. 1, når det er aftalt, at selskabets forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden. Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde i stk. 1 forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Stk. 4. Selskabets aktieindkomst, jf. stk. 1, opgøres som summen af: 1) Udbytter og afståelsessummer vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven, uanset ejerandelens størrelse. 2) Gevinst og tab vedrørende aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven, uanset ejerandelens størrelse. 3) Fradrag for standardafkastet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 4, af selskabets indskudte kapital i kapital- og venturefonden. Stk. 5. Ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v., jf. stk. 4, anvendes realisationsprincippet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1. Stk. 6. Hvis aktieindkomsten efter stk. 4 for et indkomstår udviser underskud, kan dette underskud fradrages i indkomst efter stk. 4 for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst. Stk. 7. Ved opgørelsen af den skattepligtiges indkomst medregnes den del af selskabets aktieindkomst, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af selskabets samlede aktiekapital, som den skattepligtige har ejet i indkomståret. Der medregnes dog kun aktieindkomst optjent af selskabet i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige har kontrol over selskabet. Stk. 8. Der gives nedslag efter § 33, stk. 1 og 6, for selskabets danske og udenlandske skatter samt skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets aktieindkomst efter stk. 4. Stk. 9. For skattepligtige omfattet af stk. 1 medregnes udbytte fra selskaber m.v. omfattet af stk. 1 ikke til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet." Af forarbejderne til ligningslovens § 16 I (LFF nr. 202 af 22. april 2009, bemærkninger til § 12, nr. 15) fremgår: "Det foreslås, at der indsættes en bestemmelse, der sikrer beskatning, hvis en kapitalfondspartner indskyder et eller flere selskaber mellem sig selv og kapitalfonden. Dette vil formentligt være den typiske situation. Det foreslås, at der sker en slags CFC-beskatning af kapitalfondspartnerne, hvor partnerne umiddelbart beskattes med selskabsskattesatsen af merafkastet på aktier i det indskudte selskab. Partnernes almindelige afkast fra selskabet beskattes som aktieindkomst, der kan dog skattefrit udloddes et beløb til betaling af partnerens skat. Ved beregningen af partnernes beskatning af indkomsten i det indskudte selskab vil gevinster og tab på aktier blive opgjort efter realisationsprincippet. Ved beskatning af partneren gives der nedslag for selskabets danske eller udenlandske skat. Der kan generelt henvises til bemærkningerne til den foreslåede bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17 A." Af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A (LFF nr. 202 af 22. april 2009, bemærkninger til § 1, nr. 13) fremgår: "Det foreslås, at det merafkast, som kapitalfondspartnere oppebærer fra investeringer i kapitalfondene, gøres til personlig indkomst for kapitalfondspartneren, når investeringen foretages direkte i kapitalfonden. Partnernes merafkast må anses for en bonus for en succesfuld afvikling af kapitalfonden. Det vil sige et vederlag for partnernes knowhow og indsats ved fondens etablering, drift og afvikling. Det foreslås, at den foreslåede bestemmelse også omfatter etablerede ordninger, hvor partneren ikke har fået merafkastet endnu. Afkastet er allerede skattepligtigt i dag. Forslaget medfører alene, at en del af afkastet skal beskattes som personlig indkomst. Der foreslås derfor heller ikke særlige indgangsværdier. (…) Hvis investeringen i kapitalfonden foretages via et selskab, finder den foreslåede bestemmelse i ligningslovens § 16 I anvendelse - se lovforslagets § 12, nr. 15. Den foreslåede bestemmelse omfatter både personer, der er skattepligtige efter kildeskatteloven, og dødsboer, der er skattepligtige efter dødsboskatteloven. Det er en forudsætning, at personen har en fortrinsstilling i kapital-eller venturefonden. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.(…) Det foreslås, at der ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Definitionen svarer i store træk til definitionen af equityfonde i lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v., hvor equityfonde udtrykkeligt undtages fra lovens investorbeskyttelsesregler. Det er dog ikke noget krav, at investeringsenheden er en kollektiv enhed, dvs. enheden behøver ikke rette sig mod en videre kreds eller offentligheden. Investeringsenheden kan være rettet mod en mere snæver kreds af investorer." Af Skatteministerens høringssvar (høringsbilag 37) fremgår: "Det er en forudsætning for anvendelsen af ligningslovens § 16 I, at investeringen foregår via kapital- eller venturefonden. Ledende medarbejdere uden tilknytning til en kapital- og venturefond vil derfor ikke være omfattet af bestemmelsen." Af Skatteministerens høringssvar (høringsbilag 41) fremgår: "Ledelsen i de enkelte porteføljeselskaber samt medinvestorer, der investerer via kapital- eller venturefonden, vil være omfattet af den foreslåede bestemmelse, hvis de har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Fortrinsstilling foreligger, når det er aftalt, at den pågældende (eller dennes selskab) har ret til merafkast, dvs. når den forholdsmæssige andel af resultatet overstiger den forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Det afgørende er således ikke, om den pågældende kaldes partner, men om den pågældende har ret til et merafkast." Aktieavancebeskatningslovens § 17 A blev ophævet ved lov nr. 1576 af 27. december 2019. I den forbindelse blev indholdet af aktieavancebeskatningslovens § 17 A justeret og flyttet til ligningslovens § 16 I, jf. lov nr. 1576 af 27. december 2019. Herefter havde ligningslovens § 16 I følgende ordlyd: " Stk. 1. For skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, med en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond medregnes merafkast af investeringer foretaget via fonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden. Stk. 2. Ved merafkast efter stk. 1 forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den samlede deltagerkapital. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår. Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Ved infrastrukturfonde forstås investeringsenheder, der tilvejebringer kapital med henblik på direkte eller indirekte investering i etablering eller udbygning af infrastrukturanlæg og -faciliteter og varetagelse af ejerskab til og eventuelt drift af sådanne anlæg og faciliteter. Stk. 4. Skattepligtige skal ikke medregne merafkast af investeringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter stk. 1, når den skattepligtige skal medregne merafkastet ved opgørelsen af den personlige indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler. Stk. 5. Der gives skattepligtige omfattet af stk. 1 nedslag efter § 33, stk. 1, for udenlandske skatter og skatter, der er pålagt den skattepligtige af merafkastet efter skattelovgivningens almindelige regler. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den skattepligtiges merafkast efter stk. 1. Stk. 6. Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst. Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne. Stk. 7. For skattepligtige omfattet af stk. 6 opgøres merafkastet som det afkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture- eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet, jf. stk. 2, 2. pkt. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til. Kan der i et indkomstår opgøres et negativt merafkast, kan det negative merafkast fradrages ved opgørelsen af merafkastet i senere indkomstår. Stk. 8. Der gives skattepligtige omfattet af stk. 6 nedslag efter § 33, stk. 1 og 7, for selskabets danske og udenlandske skatter og skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H, aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 7, og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets merafkast efter stk. 6. Stk. 9. For skattepligtige omfattet af stk. 6 medregnes udbytte ikke til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet er udloddet fra et selskab omfattet af stk. 6 eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer et selskab omfattet af stk. 6, og udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 6. Den skattepligtige skal inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10-12 afgive oplysninger om udbytter, der ikke medregnes til den skattepligtige indkomst efter 1. pkt. (…)" Af forarbejderne til loven, LFF nr. 4 af 1. oktober 2019, er der under "generelle bemærkninger" anført: "Den del af lovforslaget, der vedrører reglerne om beskatning af kapitalfondspartnere, skal sikre, at reglerne finder anvendelse på alle former for merafkast til kapitalfondspartnere, der må anses for vederlag for de opgaver og den rolle, som de pågældende partnere varetager ved etableringen, driften og afviklingen af fondene." Der fremgår følgende af bemærkningerne til lovforslagets § 4, nr. 2: "Det foreslås i stk. 4, 2. pkt., at den skattepligtige skal anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne. Den foreslåede bestemmelse indeholder en kontrolbetingelse, der i det væsentlige svarer til den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt. Det er efter den foreslåede bestemmelse som udgangspunkt samme kontrolkrav som efter ligningslovens § 16 H, stk. 6, der vil skulle finde anvendelse. Efter denne bestemmelse anses den skattepligtige for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. (…) I lighed med den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., vil den foreslåede bestemmelse indebære, at den skattepligtige også vil skulle anses for at kontrollere det selskab, der opnår merafkastet, når den skattepligtige er medstifter eller deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne. I relation hertil foreslås ordlyden af bestemmelsen dog justeret i forhold til den gældende bestemmelse med henblik på at præcisere, at en person, der opfylder kontrolbetingelsen som følge af deltagelse i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden, fortsat vil skulle anses for at kontrollere selskabet, selv om vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver. Baggrunden for denne præcisering er, at Skattestyrelsen har oplyst, at det er blevet gjort gældende, at der efter den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., kun vil foreligge kontrol over selskabet, så længe vedkommende skattepligtige faktisk varetager ledelses- eller driftsopgaverne. Selv om Skattestyrelsen har oplyst, at det er styrelsens praksis, at den skattepligtige også efter den gældende bestemmelse skal anses for fortsat at opfylde kontrolbetingelsen i en sådan situation, vurderes det naturligt at præcisere ordlyden med henblik på, at der fremadrettet ikke vil kunne rejses tvivl om denne fortolkning. Et merafkast, som selskabet opnår på f.eks. aktier, som er erhvervet, mens den skattepligtige indgik i fondens ledelse, bør således i overensstemmelse med det overordnede formål omfattes af regelsættet." I Landsskatterettens afgørelse af 16. marts 2017, offentliggjort i SKM2017.371.LSR , anførte Landsskatteretten: "Det må på baggrund af sagens oplysninger lægges til grund, at klagerens selskab, H2 ApS, også efter klagerens fratræden som partner i Kapitalfonden H1 ejer kapitalandele i kapitalfondene, hvortil der er knyttet en fortrinsstilling, således, at selskabets afkast ved afvikling overstiger selskabets forholdsmæssige andel af deltagerkapitalen i kapitalfonden. På denne baggrund kan det forhold, at klageren ikke længere er partner i [virksomhed1] ikke medføre, at klageren ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I." Af Landsskatterettens afgørelse af 26. november 2020, offentliggjort i SKM2020.552.LSR , fremgår bl.a. følgende af afgørelsen: "Til aktierne er der knyttet en ret til merafkast i form af carried interest. Der foreligger derved en fortrinsstilling som omtalt i ligningslovens § 16 I, stk. 1. Der foreligger ikke ved beskatning af merafkast i henhold til ligningslovens § 16 I en omkvalificering af indkomsten til lønindkomst. Der er således som udgangspunkt fortsat tale om afkast på aktier. (…) Det er efter ligningslovens § 16 I en betingelse for, at der kan ske beskatning efter denne bestemmelse, at ejeren af selskabet, der ejer carried interest aktier, er en fuldt skattepligtig person mv. Det er endvidere en betingelse, at ejeren af selskabet direkte eller indirekte kontrollerer et selskab eller en forening (“selskabet"), at selskabet er dansk eller udenlandsk, at selskabet erhverver aktier direkte via en kapital- eller venturefond, og at selskabet har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne, jf. dagældende ligningslovs § 16 I, stk. 1, 2. pkt. Det er gjort gældende, at klageren ikke på tidspunktet for indtræden af dansk skattepligt opfylder betingelserne for beskatning i henhold til ligningslovs § 16 I, når henses til, at klageren på dette tidspunkt ikke længere er ansat i H1-koncernen, hvorfor kontrolbetingelsen ikke er opfyldt på dette tidspunkt. Ligningslovs § 16 I er ved lov nr. 1576 af 27. december 2019 ændret således, at det af ligningslovs § 16 I, stk. 6, med hensyn til kontrolbestemmelsen fremgår, at kontrolbetingelsen er opfyldt, når den skattepligtige “er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne". Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at der er tale om en præcisering af gældende ret, jf. LFF 2019-10-01 nr. 4. Det fremgår heraf, at en person, der opfylder kontrolbetingelsen i ligningslovs § 16 I som følge af deltagelse i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden, fortsat vil anses at opfylde kontrolbetingelsen, også efter, at vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver, jf. i overensstemmelse hermed Landsskatterettens afgørelse offentliggjort som SKM2017.371.LSR . (…)" Landsskatterettens begrundelse og resultat Klageren er skattepligtig i henhold til kildeskattelovens § 1 og er aktionær i H1 Limited. Derudover var han partner i H3 L.P. til marts 2009. Landsskatteretten lægger ved sagens afgørelse til grund, at H1 Limited erhvervede aktier via H3 L.P. Det anses ikke for afgørende, om dette skete via ejerandele i H3 L.P. Landsskatteretten lægger desuden til grund, at H1 Limited havde en fortrinsstilling i forhold til de øvrige investorer i form af ret til merafkast. Klageren har ikke godtgjort, at det af H1 Limited modtagne beløb udgjorde honorar og ikke afkast af investeringen. Den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet m.v., når enten betingelserne i ligningslovens § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige er medstifter af kapital- eller venturefonden eller deltager i ledelsen eller driften af kapital- eller venturefonden eller i virksomheder ejet af denne, jf. den dagældende ligningslovs § 16 I, stk. 1, 2. pkt. Landsskatteretten finder, at den skattepligtige anses for at kontrollere selskabet, hvis denne har været deltager i ledelsen eller driften af fonden, også efter at vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver. Dette fremgår af forarbejderne til ændringen af ligningslovens § 16 I, LFF nr. 4 af 1. oktober af 2019, hvor det tillige fremgår, at der er tale om en præcisering af gældende ret. Dette er i øvrigt i overensstemmelse med Landsskatterettens afgørelser af 16. marts 2017 og 26. november 2020, offentliggjort i henholdsvis SKM2017.371.LSR og SKM2020.552.LSR . Det afgørende i forhold til, om der er en fortrinsstilling i henhold til ligningslovens § 16 I, er, om den skattepligtige har ret til et merafkast, og ikke om vedkommende er partner. Efter klagerens fratræden som partner i H3 L.P. ejede H1 Limited også aktier via H3 L.P., hvortil der var knyttet en fortrinsstilling. Landsskatteretten anser derfor kontrolbetingelsen for opfyldt, også selvom klageren ikke var partner i 2013 og ikke længere varetog de pågældende opgaver i 2013. Det fremgår af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 17 A (som der er henvist til i forarbejderne til den dagældende ligningslovs § 16 I), at bestemmelsen også omfatter etablerede ordninger, hvor partneren ikke har fået merafkastet endnu. Det anses derfor ikke at have betydning, at klageren var udtrådt som partner inden ikrafttrædelsestidspunktet. Landsskatteretten finder i øvrigt, at der ikke er tale om tilbagevirkende kraft, da bestemmelsen har virkning for fremtidige udbetalinger. Landsskatteretten finder endvidere, at det udbetalte merafkast ikke blev retserhvervet inden ikrafttrædelsestidspunktet. Landsskatteretten finder desuden, at der ikke er grundlag for nedslag på baggrund af, at der skal anvendes indgangsværdier efter ikrafttrædelsesbestemmelsen i lov nr. 525 af 12. juni 2009, § 22, stk. 9, i forbindelse med beskatningen af udbetalingen på 120.928.472 kr. fra H1 Limited. Der er herved lagt vægt på, at klageren ikke har godtgjort, at det i 2013 udbetalte merafkast stammer fra avancer af aktier erhvervet af H1 Limited inden ikrafttrædelsestidspunktet. Klageren har heller ikke godtgjort, at der er grundlag for lempelse for betalt udenlandsk og dansk skat i henhold til ligningslovens § 16 I, stk. 8. Klageren anses herefter at være skattepligtig af 120.928.472 kr. som CFC-indkomst, jf. ligningslovens § 16 I. Landsskatteretten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse.