Fradrag for renteudgifter nægtet grundet hybrid finansiering

Journalnr. 17-0987406 SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2012-2014 med henholdsvis 2.193.750 kr., 2.925.450 kr. og 2.925.450 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for renteudgifter. Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse. Faktiske oplysninger [virksomhed1]-koncernen er en amerikansk koncern, som udvikler og leverer afprøvningsudstyr til kvalitetskontrol og kvalitetssikring til pakning i fødevare- og medicinalindustrien i hele verden [klager] ApS var et dansk holdingselskab, 100 % ejet af [virksomhed2] Inc., USA. Selskabet blev stiftet den 27. marts 2012. Selskabet er den 4. august 2015 fusioneret med [virksomhed3] A/S (nu [virksomhed4] A/S), med sidstnævnte som det fortsættende selskab. [virksomhed5] S.à.r.l. er stiftet 27. marts 2012, og er 100 % ejet af [virksomhed2] Inc. og søsterselskab til [klager] ApS. [virksomhed6] I/S er stiftet 28. marts 2012. Selskabet er ejet med 1 % af [klager] ApS og med 99 % af [virksomhed5] S.à.r.l. Det fremgår af den påklagede afgørelse, at [virksomhed6] I/S anses for skattemæssigt transparent. [virksomhed6] I/S er opløst ved erklæring, jf. selskabslovens § 216, den 15. oktober 2015. [klager] ApS købte den 2. april 2012 alle aktierne i driftsselskabet [virksomhed7] A/S fra [virksomhed2] Inc. [virksomhed2] Inc. havde købt disse aktier den 9. marts 2012 fra [virksomhed8] A/S for 112 mio. kr. For at finansiere købet af aktierne i [virksomhed7] A/S lånte [klager] ApS 47 mio. kr. af [virksomhed2] Inc. og 65.656.666 kr. af [virksomhed6] I/S, som [klager] ejede 1 % af. Sidstnævnte lån forrentes med 4,5 % p.a., og skal tilbagebetales på anfordring. Låneaftalen er dateret 28. marts 2012. Renterne er ikke betalt, men tilskrevet hovedstolen, og udgjorde for indkomståret 2012 2.215.000 kr. For indkomstårene 2013 og 2014 udgjorde renteudgiften 2.955.000 kr. pr. år. [klager] ApS har i deres selvangivelser fratrukket renteudgifter vedrørende dette lån med 2.193.750 kr. For 2012, og 2.925.450 kr. for hhv. 2013 og 2014, svarende til 99 % af renteudgiften. [virksomhed6] I/S havde en egenkapital på 65.656.667 kr. Heraf er 65.000.000 kr. indskudt af [virksomhed5] S.à.r.l. den 2. april 2012. Samme dag som [virksomhed6] I/S blev stiftet, lånte selskabet 65.656.666 kr. til [klager] ApS. Det fremgår af årsrapporten for 2012 for [virksomhed6] I/S, at udlånsaktiviteten til [klager] ApS har været den eneste aktivitet i det første regnskabsår. Det fremgår af årsrapporterne for 2013 og 2014, at selskabets formål er at låne til [klager] ApS. [virksomhed6] I/S’ aktiver/passiver bestod af finansielle aktiver/passiver, og der er ikke fratrukket udgifter til lønninger i årsrapporterne for 2012-2014. Selskabet havde ingen omsætning i 2012-2014. Følgende tal fremgår af årsrapporter for 2012-2014 for [virksomhed6] I/S: 2012 2013 2014 Tilgodehavende [klager] 67.872.476 70.826.000 73.782.000 Indskud Sárl [virksomhed5] 65.000.099 65.000.099 65.000.099 Indskud [klager] 656.568 656.568 656.568 Kapitalkonto Sárl [virksomhed5]. Ultimo 67.167.384 70.064.000 72.953.000 Kapital konto [klager] 678.490 708.000 737.000 Renteindtægter fra [klager] 2.215.909 2.955.000 2.955.000 Årets resultat (heraf 99 % til Sárl [virksomhed5]) 2.192.207 2.924.000 2.915.000 [virksomhed5] S.à.r.l. indgik den 27. marts 2012 en aftale med moderselskabet [virksomhed2] Inc., USA om en TPEC som tilførsel af 64.350.000 kr. til [virksomhed5] S.à.r.l. Det fremgår af TPEC-aftalen, at der skal betales ”yield” til indehaverne af TPECs. Det fremgår af den påklagede afgørelse, at beløbet på 64.350.000 kr. reelt ikke blev afregnet til [virksomhed5] S.à.r.l., men blev sendt direkte til [virksomhed6] I/S. Følgende fremgår af den påklagede afgørelse om PECs: ”Some instruments such as (i)Preferred Equity Cartificates (heninafter “PECs”), (ii) Tracking Preferred Equity Cartificates (hereinafter “TPECs”) or III) Convertible Preferred Equity Certificates (hereinafter “CPECs”), instruments typically used for U.S investors, may provide for a divergent qualification (i.e., debt for Luxembourg tax purposes and equity from the perspective of the investors’ jurisdiction) allowing a deduction of interest expenses if they are in connection to taxable in come, absence of witholding tax in Luxembourg at the level of the SOPARFI (unless the EU Savings Directive or the Luxembourg final withholding tax on interest paid to Luxembourg resident individuals apply) and potential lower taxation on return on equity at the level of the investors.” SKAT har udarbejdet følgende oversigt over koncernstrukturen og pengestrømmene: [Grafik udeladt, Schultz redak.] Der er for indkomstårene 2012-2014 fradraget henholdsvis 2.016.353 kr., 2.645.194 kr. og 2.585.903 kr. i [virksomhed5] S.à.r.l.’s skattepligtige indkomst som renteudgifter til [virksomhed2] Inc. Renterne/afkastet (yeild) på TPEC er i indkomstårene 2012-2014 tilskrevet lånet, men ikke overført til [virksomhed2] Inc. i indkomstårene 2012-2014. Selskabets repræsentant har oplyst, at afkastet er overført til [virksomhed2] Inc. i 2017. Følgende tal fremgår af årsrapporter for 2012-2014 for [virksomhed5] S.à.r.l.: Selskabet har ingen omsætning i årsrapporterne 2012-2014. Aktiver og passiver fordeler sig således ifølge årsrapporterne for Sárl [virksomhed5]: 2012 2013 2014 Aktiver Aktier i [virksomhed6] I/S 65.000.099 65.000.099 65.000.099 Debitorer [virksomhed6] I/S 2.182.034 5.106.145 7.976.800 Likvider 71.903 73.797 204.987 Forudbetalinger 17.276 17.230 Aktiver i alt 67.254.036 70.197.317 73.199.116 Passiver Egenkapital 658.593 711.212 763.326 Kreditorer: TPEC - [virksomhed2] Inc. 64.350.000 64.350.000 64.350.000 Fast Rente TPEC – [virksomhed2] Inc. Akkumuleret 49.188 113.538 177.888 Variabel rente TPEC – [virksomhed2] Inc. Akkumuleret 2.016.535 4.597.380 7.180.283 Hensatte forpligtelser 11.749 38.976 27.436 Anden gæld 167.971 386.211 700.183 Passiver 67.254.036 70.197.317 73.199.116 Årets resultat 8.620 52.593 52.114 Selskabets aktiver og passiver bestod primært af lånet fra [virksomhed2] Inc. og lånet til [virksomhed6] I/S. Der er ikke fratrukket udgifter til lønninger i årsrapporterne for 2012-2014 for [virksomhed5] S.à.r.l. SKATs afgørelse SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst for indkomstårene 2012-2014 med henholdsvis 2.193.750 kr., 2.925.450 kr. og 2.925.450 kr. vedrørende ikke godkendt fradrag for renteudgifter. SKAT har som begrundelse bl.a. anført: ” SKATS bemærkninger og begrundelse For indkomståret 2012 (27. marts 2012 — 31. december 2012) er der fratrukket 3.802 tkr. vedr. renteudgifter til koncerninterngæld, jf. [klager]s årsrapport. Dette beløb dækker over renteudgifter på lån til både [virksomhed2] Inc., USA og [virksomhed6] I/S. Af årsrapporten for [virksomhed6] I/S fremgår det, at der er tilskrevet 2.215 tkr. vedr. renteindtægter fra tilknyttede virksomhed. I indkomståret 2013 er der fratrukket 5.035 tkr. vedr. renteudgifter til koncerninterngæld i [klager]s årsrapport. Dette beløb dækker over renteudgifter på lån til både [virksomhed2] Inc., USA og [virksomhed6] I/S. Af årsrapporten for [virksomhed6] I/S fremgår det, at der er tilskrevet 2.955 tkr. i renteindtægter fra tilknyttede virksomhed. Der er for indkomståret 2014 fratrukket 3.472 tkr. vedr. renteudgifter til koncerninterngæld i [klager]s årsrapport. Dette beløb dækker over renteudgifter på lån til både [virksomhed2] Inc., USA og [virksomhed6] I/S. Af årsrapporten for [virksomhed6] I/S fremgår det, at der er tilskrevet 2.955 tkr. i renteindtægter fra tilknyttede virksomhed. Ifølge oplysninger i årsrapporten fra Sárl [virksomhed5] er lånet mellem [virksomhed2] Inc. og Sárl [virksomhed5] et lån af typen "Tracking Preferred Equity Certificates". Følgende er fundet ang. Tracking Preferred Equity Certificates: "Some instruments such as (i)Preferred Equity Cartificates (herinafter "PECs"), (ii) Tracking Preferred Equity Cartificates (hereinafter "TPECs") or III) Convertible Preferred Equity Certificates (hereinafter "CPECs"), instruments typically used for U.S investors, may provide for a divergent qualification (i.e., debt for Luxembourg tax purposes and equity from the perspective of the investors' jurisdiction) allowing a deduction of interest expenses if they are in connection to taxable income, absence of witholding tax in Luxembourg at the level of the SOPARFI (unless the EU Savings Directive or the Luxembourg final withholding tax on interest paid to Luxembourg resident individuals apply) and potential lower taxation on return on equity at the level of the investors." Der er altså tale om en hybridfinansiering, hvor renterne fra [virksomhed6] I/S i Luxembourg betragtes som renteindtægter, som beskattes med en lav skattesats. Renteindtægterne i Luxembourg, betragtes, hos det amerikanske moderselskab som egenkapital. Dette betyder, at der i Danmark opnås et rentefradrag, Selskabet i Luxembourg beskattes ikke, idet renteindtægten udlignes af renteudgiften som der betales til USA (bortset fra en evt. rentemargin). I USA beskattes selskabet ikke, da det kun modtager skattefrit datterselskabsudbytte fra Luxembourg. Der er således tale om en pengetransaktion, der ændre status og som umiddelbart er omfattet af SEL § 2 B: "Hvis et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 1 har gæld el.lign. til en person eller et selskab, som er hjemmehørende i udlandet, og fordringen m.v. efter udenlandske skatteregler anses for at være indskudt kapital, anses gælden m.v. ligeledes for at være egenkapital ved den danske indkomstopgørelse. 1. pkt. finder kun anvendelse, hvis den udenlandske person eller det udenlandske selskab har bestemmende indflydelse over selskabet, eller hvis selskaberne er koncernforbundne, jf. ligningslovens § 2. Stk.2. Kvalifikation efter stk. 1 medfører, at selskabets rentebetalinger og kurstab anses for at være udbytteudlodninger. Stk.3. Stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse på selskaber omfattet af § 2, stk. 1, litra a og b. Stk.4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse, selv om der efter udenlandske skatteregler er tale om en fordring for kreditor, i det omfang kreditor selv har gæld til et koncernforbundet selskab, for hvilket der er tale om indskudt kapital. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, selv om der måtte være flere kreditorled. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis kildebeskatning skal frafaldes eller nedsættes i forhold til kreditor efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor den udenlandske kreditor er hjemmehørende." Af Juridiskvejledning 2015, afsnit C.D.2.4.4.5 fremgår det at: " C.D.2.4.4.5 Hybride finansieringsinstrumenter - SEL § 2 B Lovbestemmelsens baggrund, formål og historik SEL § 2 B blev indført ved lov nr. 344 af 18. april 2007 og har virkning for renter, der påløber, og gevinst og tab, der realiseres, den 13. december 2006 eller senere. Bestemmelsen er en såkaldt værnsregel, som er indført med det formål at rette op på en række uhensigtsmæssigheder, der kan give anledning til et utilsigtet brug af de eksisterende skatteregler. Bestemmelsen i SEL § 2 B tager primært sigte på de såkaldte hybride finansieringsinstrumenter, der bl.a. anvendes i forbindelse med koncerners internationale skatteplanlægning. Hvis en koncern vælger at anvende hybride finansieringsinstrumenter internt, opnår koncernen rentefradrag i koncernens danske selskab, mens den korresponderende indtægt i koncernens udenlandske selskab er et skattefrit udbytte. Ved at indføre SEL § 2 B omkvalificeres gælden i det danske selskab til egenkapital, hvilket sikrer symmetri mellem den danske og den udenlandske kvalifikation af gæld. Betalinger fra det danske selskab behandles herefter som en ikke fradragsberettiget udlodning. Definition Med hybride finansieringsinstrumenter forstås i relation til SEL § 2 B finansielle instrumenter, der i et land skattemæssigt behandles som egenkapital, mens det i et andet land behandles som en fordring eller en gæld. Det er ikke muligt at angive en mere præcis definition på hybride finansieringsinstrumenter, hvilket skal ses i lyset af, at formålet med loven er at forhindre spekulation i de respektive landes definition af egenkapital henholdsvis en fordring eller en gæld. Selskaber omfattet af reglen De selskaber, der er omfattet af reglen, er følgende: a) Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL § 1. b) Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL § 2, stk. 1, litra a og b. Ad a) Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL § 1 Bestemmelsen anvendes på fuldt skattepligtige selskaber, foreninger mv. Ad b) Selskaber og foreninger mv., der er nævnt i SEL § 2, stk. 1, litra a og b Bestemmelsen anvendes også på udenlandske selskabers faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark. Hovedregel Hvis et dansk selskab eller en forening mv. har gæld eller lignende til en person eller et selskab, som er hjemmehørende i udlandet, og gælden efter udenlandske regler anses for egenkapital, omkvalificeres gælden i det danske selskab eller forening mv. ligeledes til egenkapital ved den danske indkomstopgørelse. Undtagelse Bestemmelsen omfatter ikke ansvarlig lånekapital, der efter udenlandske regler anses for at være en fordring, hvilket indebærer, at modtageren beskattes af afkastet som renteindkomst. Betingelser Efter hovedreglen bliver et dansk skattepligtigt selskabs gæld omkvalificeret til egenkapital i skattemæssig henseende, hvis følgende betingelser er opfyldt: a)Det danske selskab har en gæld eller lignende til en person eller et selskab, der er hjemmehørende i udlandet. b)Gælden bliver i henhold til reglerne i udlandet kvalificeret som egenkapital. c)Personen eller selskabet, der er hjemmehørende i udlandet, har en bestemmende indflydelse eller er koncernforbundet med det danske selskab. Ad a) Det danske selskab har en gæld eller lignende til en person eller et selskab, der er hjemmehørende i udlandet Gæld eller lignende forstås i denne sammenhæng bredt, idet det omfatter alle former for finansiering, som skattemæssigt behandles på samme måde som gæld, dvs. at der kan opnås fradrag for rentebetalinger og/eller kurstab. Ad b) Gælden bliver i henhold til reglerne i udlandet kvalificeret som egenkapital Hvis en gæld kvalificeres som egenkapital, vil en indtægt, der stammer fra egenkapitalen, ofte blive betragtet som en skattefri udlodning. Ad c) Personen eller selskabet, der er hjemmehørende i udlandet, har en bestemmende indflydelse eller er koncernforbundet med det danske selskab Det er en forudsætning, at den udenlandske person eller selskab har bestemmende indflydelse eller er koncernforbundet med det danske skattepligtige selskab i LL § 2's forstand. Mellemliggende udenlandske koncernselskaber Ved lov nr. 254 af 30. marts 2011 (lovforslag L 84 2010-11,1) er der indsat en regel om mellemliggende udenlandske koncernselskaber. Se SEL § 2 B, stk. 4. Hovedregel Hovedreglen om omkvalificering af gæld eller lignende gælder også, hvis der indskydes et eller flere krediltorled mellem det danske selskab og det bagvedliggende udenlandske koncernforbundne selskab for hvem, der er tale om indskudt kapital/egenkapital. Eksempel Et selskab i USA indskyder 1 mio. USD i sit datterselskab på Bermuda. Efter reglerne i USA er der tale om indskudt kapital/egenkapital. Efter reglerne på Bermuda er der tale om gæld. Et dansk selskab låner de 1 mio. USD af selskabet på Bermuda. Der er enighed mellem Danmark og Bermuda om, at der er tale om et lån. Alle tre selskaber er koncernforbundne i LL § 2's forstand. Resultatet af denne manøvre er, at der opnås et rentefradrag i selskabet i Danmark. Selskabet på Bermuda beskattes ikke - bortset fra en eventuel rentemargin - idet renteindtægten udlignes af renteudgiften. Selskabet i USA beskattes ikke, idet selskabet kun modtager skattefrit datterselskabsudbytte. I en sådan situation vil SEL § 2 B, stk. 4, gælde, og gælden i det danske selskab skal omkvalificeres til egenkapital, og der vil dermed ikke være fradrag for renteudgiften. Undtagelse Hovedreglen om omkvalificering af gæld til mellemliggende koncernselskaber gælder dog ikke, hvis kildebeskatningen på renter fra det danske selskab skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet 2003/49/EF eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For at der kan ske frafald eller nedsættelse, kræves det, at det mellemliggende udenlandske koncernselskab er hjemmehørende i EU eller i et land, med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Herefter gælder det, at det mellemliggende udenlandske koncernselskab skal være den retmæssige ejer af rentebetalingen. Der er indgået aftale mellem [virksomhed2] Inc. og Sárl [virksomhed5] den 27. marts 2012, om TPEC med tilførsel af kr. 64.350.000 til Sárl [virksomhed5]. Beløbet bliver dog ikke reelt afregnet til selskabet i Luxembourg, men bliver sendt direkte til [virksomhed6] I/S. Det kan herudover konstateres, at beløbet bliver afregnet i danske kroner. Renten (udbyttet i USA) beregnes som summen af en fast rente og en variabel rente. Renterne/udbyttet skal betales til de investorer, som fremgår af Sárl [virksomhed5]s TPEG register. Den 28. marts 2012 udlånes et næsten identisk beløb fra [virksomhed6] I/S til [klager]. Beløbet udgør kr. 65.656.666, og der skal betales en rente på 4.50%. Beløbet afregnes ikke til [klager], men sendes direkte til [virksomhed8] A/S, hvilket må antages at være som betaling for [virksomhed2] Inc. 's køb af aktier i [virksomhed7] A/S. I henhold til vedtægter for [virksomhed6] I/S stiftes I/S'et den 28.marts 2012. I forbindelse med stiftelse af I/S'et har interessent 1 (Sárl [virksomhed5]) indskudt kr. 99, og interessent 2 ([klager]) indskudt kr. 1. Regnskab for [virksomhed6] I/S for perioden 28. marts 2012 til 31. december 2012 viser, at der den 2. april 2012 er indskudt kr. 65.000.000 i I/S af Sárl [virksomhed5], og kr. 656.567 af [klager], og det svarer således i alt til det beløb, der udlånes til [klager]. Dog bemærkes det, at lånetidspunktet er den 28. marts 2012, som ligger 5 dage før udlåner har beløbet til rådighed, hvilket viser, at der ikke er tale om reelle pengestrømme. Sárl [virksomhed5] figurerer ikke som kreditor på nogen af lånedokumenterne. Kreditor er [virksomhed6] I/S, som dog anses for at være transparent, og ejet med 99 % af Sárl [virksomhed5]. Sárl [virksomhed5] har ikke midlerne til at foretage udlån af den pågældende størrelse, og er helt afhængig af lånet fra USA. Konsekvensen af omkvalificeringen Når en gæld omkvalificeres til egenkapital, indebærer dette, at en rentebetaling og/eller et kurstab fra det danske skattepligtige selskab anses som en ikke fradragsberettiget udbytteudlodning. Et selskab hjemmehørende i udlandet, der modtager en sådan betaling, kan efter omstændighederne blive begrænset skattepligtigt til Danmark efter SEL § 2, stk. 1, litra c." De tilskrevne renter vil således blive betragtet som ikke fradragsberettigede udbytte udlodninger, idet 99% af de renteudgifter selskabet betaler til [virksomhed6] I/S ikke bliver beskattet i Danmark, men i Luxembourg, da [virksomhed6] I/S er transparent og beskatningen derfor foregår i det bagved liggende selskab (primært Sárl [virksomhed5]). Der kan derfor ikke godkendes fradrag for renteudgifter af gæld til [virksomhed6] I/S idet den korresponderende indtægt i koncernens amerikanske moderselskab, anses for at være skattefrit datterselskabsudbytte jf. SEL § 2 B, stk. 1-4. (…) SKATs bemærkninger og afgørelse Selskabets principale påstand en: “at den foreliggende situation falder uden for formålet med selskabsskattelovens § 2 B”. SKAT er ikke enig her i. Der er tale om et selskab der er skattepligtig efter SEL § 1, som har gæld til et selskab, der er hjemmehørende i udlandet og fordringen bliver i det "ultimative" kreditorland anset for at være indskudt kapital. Revisor oplyser at: "Efter amerikanske skatteregler beskattes indkomsten fra TPEC's efter et realisationsprincip, dvs. at amerikansk beskatning indtræder når der foretages en faktisk udlodning af udbyttet fra Sárl [virksomhed5] til [virksomhed2] Inc. Beskatningen USA følger dermed ikke de luxembourgske periodiseringsprincipper. Der sker således ingen beskatning i USA før der foretages en faktisk udlodning af optjent overskud ("current and accumulated earnings”) som opgjort efter amerikanske skatteregler." Endvidere skriver Revisor: "Det følger konkret af amerikansk skattelovgivning, ... , at udbytte udloddet til [virksomhed2] Inc. beskattes, når udlodning fra Sárl [virksomhed5] rent faktisk finder sted. Det skal i den forbindelse bemærkes, at rentefradragene i Sårl [virksomhed5] for indkomstårene 2012-2014, ... , er uden betydning set fra et amerikansk perspektiv, idet disse beløb i henhold til amerikanske regler ikke skal medregnes løbende." Set fra et dansk skatteretlig synspunkt, skal vurderingen af udenlandsk beskatning ske på tidspunktet for transaktionen, jf. f.eks. SKM2011.188BR og stadfæstet i SKM2011.736.ØLR. Her er det transaktionstidspunktet der er afgørende for betaling af renteskatter. Der opnås et rentefradrag i Danmark, mens renteindtægterne fra Danmark i Sárl [virksomhed5] og rentebetalinger til [virksomhed2] Inc. fra Sárl [virksomhed5] udligner hinanden. Der sker derfor ikke beskatning i Luxembourg, og da betalingerne ikke hjemtages til USA, sker der derfor ikke heller ikke beskatning i USA. Derfor anses arrangementet for omfattet af SEL § 2B. SKAT anser [virksomhed2] Inc. for at være beneficial owner af renterne fra [klager], idet vurderingen af, om et selskab er den retmæssige ejer er baseret på en undersøgelse af, om den umiddelbare beløbsmodtager mangler reel adgang til at råde over betalingen. Revisor oplyser, at formålet med Sárl [virksomhed5] er: "at akkumulere [virksomhed2] Inc's indtjening uden for USA til brug for fremtidige investeringer uden for USA. Til belysning heraf kan det nævnes, at Sárl [virksomhed5] i 2015 erhvervede 17 pct. af aktiekapitalen i et irsk selskab ... fra et andet selskab i koncernen, …” Der ses ikke at være foretaget yderligere investeringer i Europa i årene 2012-2014. Endvidere ses aktieerhvervelse, der er foretaget i 2015 ikke at øge koncernens investeringer som helhed, idet aktierne erhverves koncerninternt. SKAT er af den opfattelse at Sárl [virksomhed5] ikke er beneficial owner, idet der umiddelbart ikke er nogen forretningsmæssig begrundelse for at etablere eller benytte Sárl [virksomhed5]. Sárl [virksomhed5] anses for at være stiftet til formålet, idet, selskabet er stiftet den 27. marts 2012, hvilket er samme dag som låneaftalen med [virksomhed2] Inc. er underskrevet. Endvidere er låneaftalen mellem [klager] og [virksomhed6] I/S underskrevet 28. marts 2012, hvilket indikerer at [virksomhed6] I/S og Sárl [virksomhed5] er stiftet til formålet. Dette kan bl.a. begrundes i at Sárl [virksomhed5] og [virksomhed6] I/S ikke har nogen aktivitet udover ovennævnte låneforhold. Der er intet personale og alle renteindtægter fra [klager], tilskrives som renteudgifter til [virksomhed2] Inc., ifølge Sárl [virksomhed5]s årsrapport for indkomstårene 2012-2014, hvor de skifter karakter til udbytte/egenkapital i [virksomhed2] Inc. Sárl [virksomhed5] anses ikke for at være beneficial owner, da selskabet ikke modtager rentetilskrivninger fra [klager] via [virksomhed6] I/S til eget brug, men som formidler, da beløbet kanaliseres videre til [virksomhed2] Inc. Sárl [virksomhed5] og [virksomhed6] I/S anses for at være gennemstrømningsselskaber, der er oprettet som en del af et koncerninternt lånearrangement, idet begge lånene, både det mellem [klager] og [virksomhed6] I/S samt det mellem Sárl [virksomhed5] og [virksomhed2] Inc., er stort set identiske. Dette giver sig udslag i at det tilnærmelsesvis er de samme beløb der optræder i lånedokumenterne, og som betales i renter. Rentesatsen mellem [klager] og [virksomhed6] I/S udgør 4,5 %. Rentesatsen/udbyttesatsen mellem Sárl [virksomhed5] og [virksomhed2] Inc. udgør 99% af årets resultat i Sárl [virksomhed5], og da Sárl [virksomhed5] og [virksomhed6] I/S ikke har anden aktivitet end låneaktiviteten med [klager], er det renterne fra [klager], der udgør Sárl [virksomhed5] resultat og derved også danner fundamentet for udbytte udlodningen til [virksomhed2] Inc.. Endvidere ligner afdragsprofilerne hinanden, da der ikke er nogle låneperioder på lånene. Lånet mellem [klager] og [virksomhed6] I/S er et anfordringslån, som først skal betales den dag, [virksomhed6] I/S beder om det, og lånet mellem Sárl [virksomhed5] og [virksomhed2] Inc., betragtes i USA som indskudt kapital, hvorfor der heller ikke er nogen tilbagebetalingsfrist på dette. Udbytte udlodningen opføres regnskabsmæssigt i Sárl [virksomhed5] som fradragsberettigede renteudgifter og da disse ikke hjemtages til [virksomhed2] Inc., sker der ingen beskatning af beløbet i sidste instans. Der er derfor ingen kontinuitet i behandlingen af renteomkostninger fra [klager], hvorfor beløbet ikke kan ses at være fradragsberettiget, jf. SEL § 2 B. Forholdet til EU-retten. Revisor skriver i sin indsigelse af 28. oktober 2016: "I forhold til EU-retten synes en gennemførsel af SKAT's afgørelse således for det første at have den konsekvens, at der foreligger diskrimination i henhold til EU-traktatens frihedsrettigheder, herunder særligt artikel 63 i traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde om frie bevægelighed. Det følger som bekendt af denne bestemmelse, at: "1. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt. 2.Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt." Det må for det første fastslås, at art. 49 TEUF ikke kan anvendes, da [klager] ikke opretter hverken primær eller sekundær etablering i Luxembourg i form af selskabet Sárl [virksomhed5]. Begrundelsen for at etableringen ikke kan anses for omfattet af art. 49 er, at [klager] og Sarl [virksomhed5] er søsterselskaber, med det fælles moderselskab [virksomhed2] Inc., hvorfor der i denne sag reelt kun kan diskuteres omkring anvendeligheden af art. 63. TEUF Følgende fakta omkring [virksomhed6] I/S og Sárl [virksomhed5] anses at have betydning for den EU-retlige vurdering: [virksomhed6] I/S [virksomhed6] I/S er stiftet 28. marts 2012 og opløst jf. Selskabslovens § 216 den 15. oktober 2015, og gælden er eftergivet, ifølge oplysninger som mundtligt er afgivet til SKAT ved mødet den 7. september 2016. Det fremgår af årsrapporten for 2012: "Interessentskabet, der blev stiftet den 28. marts 2012, ydede den 2. april 2012 et lån til [klager] i forbindelse med dette selskabs køb af samtlige aktier i [virksomhed3] A/S. Denne udlånsaktivitet har været eneste aktivitet i det første regnskabsår." Årsrapporterne for 2013 og 2014 beskriver at [virksomhed6] I/S formål er, at låne til [klager]. [virksomhed6] I/S ses ikke at være stiftet med egentlig drift for øje. Aktiver/passiver består alene af finansielle aktiver/passiver. Der er ikke fratrukket udgifter til lønninger i årsrapporterne for 2012-2014 for [virksomhed6] I/S. Selskabet har ingen omsætning i årsrapporterne 2012-2014. 2012 2013 2014 Tilgodehavende [klager] 67.872.476 70.826.000 73.782.000 Indskud Sárl [virksomhed5] 65.000.099 65.000.099 65.000.099 Indskud [klager] 656.568 656.568 656.568 Kapitalkonto Sárl [virksomhed5]. Ultimo 67.167.384 70.064.000 72.953.000 Kapital konto [klager] 678.490 708.000 737.000 Renteindtægter fra [klager] 2.215.909 2.955.000 2.955.000 Årets resultat (heraf 99 % til Sárl [virksomhed5] ) 2.192.207 2.924.000 2.915.000 Sárl [virksomhed5] Selskabet er stiftet den 27. marts 2012, hvilket er samme dag som lånet optages hos [virksomhed2] Inc. Der er hverken i 2012, 2013 eller 2014 en egentlig drift i selskabet. Selskabets aktiver og passiver består primært af lånet fra [virksomhed2] Inc og lånet til [virksomhed6] I/S. Årsrapporterne for 2013-2014 er, da selskabet er hjemmehørende i Luxembourg aflagt der, men er aflagt i danske kroner. Der er ikke fratrukket udgifter til lønninger i årsrapporterne for 2012-2014 for Sárl [virksomhed5]. Selskabet har ingen omsætning i årsrapporterne 2012-2014. Aktiver og passiver fordeler sig således ifølge årsrapporterne for Sárl [virksomhed5]: 2012 2013 2014 Aktiver Aktier i [virksomhed6] I/S 65.000.099 65.000.099 65.000.099 Debitorer [virksomhed6] I/S 2.182.034 5.106.145 7.976.800 Likvider 71.903 73.797 204.987 Forudbetalinger 17.276 17.230 Aktiver i alt 67.254.036 70.197.317 73.199.116 Passiver Egenkapital 658.593 711.212 763.326 Kreditorer: TPEC - [virksomhed2] Inc. 64.350.000 64.350.000 64.350.000 Fast Rente TPEC — [virksomhed2] Inc. Akkumuleret 49.188 113.538 177.888 Variabel rente TPEC — [virksomhed2] Inc. Akkumuleret 2.016.535 4.597.380 7.180.283 Hensatte forpligtelser 11.749 38.976 27.436 Anden gæld 167.971 386.211 700.183 Passiver 67.254.036 70.197.317 73.199.116 Årets resultat 8.620 52.593 52.114 Omkring [virksomhed6] I/S og Sárl [virksomhed5] kan følgende udledes på baggrund af ovenstående fakta: [virksomhed2] Inc. har bestemmende indflydelse på [klager] og Sárl [virksomhed5], idet disse ejes 100 % af [virksomhed2] Inc. Dermed har [virksomhed2] Inc. også bestemmende indflydelse over [virksomhed6] I/S. [virksomhed2] Inc. har indirekte bestemmende indflydelse på [virksomhed3] A/S i kraft af sin 100 % ejerandel af [klager]. Sárl [virksomhed5], [virksomhed6] I/S og [klager] er stiftet tidsmæssigt sammenfaldende med, at [klager] overtager aktierne i [virksomhed3] A/S. Der er ingen egentlig drift i selskaberne for årene 2012-2014, udover hovedaktiviteten som er de koncerninterne finansielle aktiver og passiver. Dette kan ses af skemaerne over [virksomhed6] I/S og Sárl [virksomhed5]s regnskabstal, hvoraf det fremgår, at selskabernes substans kun består i kraft af de koncerninterne mellemværender, som blev stiftet i forbindelse med købet af [virksomhed3] A/S. Årsrapporterne aflægges i danske kroner. Der er ikke udgifter til lønninger til ansatte. Hvilket taler for, at selskaberne ikke er oprettet som en del af koncernens egentlige drift. Det fremgår af artikel 63 TEUF at: "Frie kapitalbevægelser og forbud mod restriktioner. 1. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kaptiel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt. 2. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kaptiel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt." Og videre af artikel 65: "Bestemmelserne i artikel 63 griber ikke ind i medlemsstaternes ret til: a) At anvende de relevante bestemmeler i deres skattelovgivning som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted hvor deres kapital er investeret. b) At træffe de nødvendig foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed. 2. Bestemmelserne i dette kapitel griber ikke ind i muligheden for at anvende sådanne restriktioner for etableringsretten, der er forenelige med traktaterne." Ovenstående betyder at såfremt Selskabsskattelovens § 2 B stk. 4 opfylder ovenstående, er denne ikke i strid med EU-retten. Herudover er det også et faktum set i lyset af EU-Domstolens tidligere afgørelser, at for at en borger kan støtte ret på de EU-retlige frihedsrettigheder, er det en betingelse, at der ikke kan konstateres et misbrug af disse. Af de indledende bemærkninger i rente-/royaltydirektivet 2003/49/EF (præamblen) fremgår bl.a. følgende (med SKATs fremhævninger): (1) På et indre marked, der har karakter af et hjemmemarked, bør transaktioner mellem selskaber fra forskellige medlemsstater ikke være undergivet ringere beskatningsvilkår end de vilkår, der gælder for de samme transaktioner mellem selskaber fra samme medlemsstat. (2) Dette krav er i øjeblikket ikke opfyldt for så vidt angår betaling af renter og royalties; de nationale skattelovgivninger - eventuelt kombineret med bilaterale eller multilaterale overenskomster - kan måske ikke altid sikre afskaffelse af dobbeltbeskatning, og skattereglernes anvendelse medfører ofte tyngende administrative formaliteter og likviditetsproblemer for de pågældende selskaber. (3) Det må sikres, at renter og royalties beskattes én gang i en medlemsstat. (4) Den mest hensigtsmæssige måde at fjerne førnævnte formaliteter og problemer på og samtidig sikre, at nationale og tværnationale transaktioner behandles skattemæssigt ens, er at ophæve beskatningen af renter og royalties i den medlemsstat, hvor de opstår, uanset om beskatningen sker ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse; det er især nødvendigt at ophæve sådanne skatter i forbindelse med betalinger mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater samt mellem sådanne selskabers faste driftssteder. (5) Ordningen bør kun gælde for eventuelle renter eller royalties, der ville være blevet aftalt mellem betaleren og den retmæssige ejer, såfremt der ikke havde bestået en særlig forbindelse (6) Medlemsstaterne må ikke afskæres fra at træffe passende foranstaltninger til bekæmpelse af svig og misbrug. ...(10) Målet for dette direktiv, nemlig etablering af et fælles system for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, kan ikke i tilstrækkelig grad opfyldes af medlemsstaterne og kan derfor bedre gennemføres på fællesskabsplan; Fællesskabet kan derfor træffe foranstaltninger i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, jf. traktatens artikel 5. I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. nævnte artikel, går direktivet ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse mål - Direktivets formål er således at sikre, at renter betalt over grænserne mellem medlemslandene behandles på samme vilkår som inden for grænserne i de enkelte medlemslande, men at denne ordning kun gælder for eventuelle renter, der ville blive aftalt, såfremt der ikke havde bestået en særlig forbindelse. Derudover er formålet, at renterne beskattes i en medlemsstat, og at misbrug og svig kan bekæmpes. Begrebet retmæssig ejer fremgår således allerede af de indledende bemærkninger. Derudover fremgår begrebet af art. 1, der har følgende ordlyd (med SKATs fremhævninger): "Artikel 1 Anvendelsesområde og procedure 1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat. 2. En betaling foretaget af et selskab i en medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en medlemsstat og tilhørende et selskab i en anden medlemsstat anses for at opstå i denne medlemsstat(i det følgende benævnt "kildestaten"). 3. Et fast driftssted anses kun for at være betaler af renter eller royalties, hvis betalingerne udgør en fradragsberettiget udgift for det faste driftssted i den medlemsstat, hvor det er beliggende. 4. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person." Endvidere giver direktivet ved art. 5 medlemsstaterne mulighed for at nægte skatteydere direktivets fordele i de situationer, der har karakter af svig og misbrug. Art. 5 har følgende ordlyd (med SKATs fremhævninger): "Artikel 5 Svig og misbrug 1. Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. 2. Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde." Anvendelsen af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug. Den omstændighed, at renter omklassificeres til udbytte jf. selskabsskattelovens § 2 B stk. 4, når de betales som led i en hybrid finansiering, udgør ikke en restriktion i den frie bevægelighed, da dette er en værnsregel, som udelukkende anvendes til at tilsidesætte kunstige arrangementer, hvor den skattepligtige søger at undrage sig skat. Ud fra EU-Domstolens afgørelse i sag C-196/04 Cadbury præmis 66-69 anses det for at være et kunstigt arrangement, hvis der oprettes et datterselskab i en anden medlemsstat, men der ingen reel aktivitet er knyttet til det. Det er endvidere SKATs opfattelse, at EU-Domstolens praksis viser, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten — herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet — når det må lægges til grund, at etableringen af et selskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C 116/13. Fra EU-Domstolens praksis om misbrugsbegrebet kan bl.a. henvises til Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes SU 2006.333), Halifax-dommen (sag C-255/02, Halifax) og Part Service-dommen (sag C-425/06, Part Service Srl.). EU-Domstolen har tidligere afsagt domme der fastslår, at et af kendetegnene ved misbrug er, at transaktionerne ikke er en del af den almindelige handel (sag C-8/92 General Milk Products, præmis 21 og sag C-110/99 Emsland Stärke, præmis 51). EU-Domstolen udtaler i Cadbury-Schweppes-dommen i relation til de engelske CFC-regler bl.a.: ”.. for at en restriktion for etableringsfriheden vil kunne være begrundet i hensynet til bekæmpelse af misbrug, skal det specifikke formål med en sådan restriktion være at hindre adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, med henblik på at undgå den normalt skyldige skat af overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på det nationale område." Den momsretlige Halifax-dom omhandler gennemstrømningsselskaber, idet der i sagen var tale om en momsfritaget bank med 5 % momsfradrag, som lod sine relevante transaktioner passere et fuldt momspligtigt datterselskab med henblik på at opnå fuldt momsfradrag. Om dommen samt dommens betydning i den efterfølgende sag Part Service Srl. anføres i Momsvejledningen 2010, afsnit C.4., følgende: "Fordele som følger af momslovenes bestemmelser, herunder reglerne om fradrag, kan ikke gøres gældende, når de transaktioner m.v. der begrunder denne ret, udgør et misbrug. Det følger af EF-domstolens praksis, jf. sag C-255/02, Halifax pk., præmis 74 og 75, at konstateringen af misbrug kræver, at følgende betingelser er opfyldt: De omhandlede transaktioner - selvom de betingelser der er fastsat i de relevante bestemmelser formelt er overholdt - ville indebære, at der blev opnået en afgiftsfordel, som det ville stride mod formålet med disse bestemmelser at tildele. Det skal tillige fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformålet med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel. At det er tilstrækkeligt for at konstatere misbrug, at det er hovedformålet - og herved ikke det eneste formål - med transaktionen at opnå en afgiftsfordel har EF-domstolen fastslået i den efterfølgende dom i sagen C-425/06(Part Service SrL) Ved vurderingen af hovedformålet, kan transaktionernes rent kunstige karakter tillige med juridiske, økonomiske og/eller personlige forbindelser mellem de aktører, der tager del i planen vedrørende lettelse af afgiftsbyrden tages i betragtning, jf. Halifax-dommen præmis 81." Ved vurdering af hovedformålet med etableringen har EU-Domstolen lagt særlig vægt på, om der er substans i selskabets domicilland, eller om der er tale om et rent kunstigt arrangement, hvilket ikke kun indebærer formel etablering, men også faktisk udøvelse af økonomisk virksomhed. SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en omklassificering af renter jf. SEL § 2 B stk. 4 i denne sag, ud fra en betragtning om, at konstruktionen er lavet som et kunstigt arrangement og derfor ikke beskyttet af kapitalens fri bevægelighed i art. 63 TEUF. SKAT har på dette grundlag til hensigt at fastholde omklassificeringen, jf. SEL § 2 B, af renterne for indkomstårene 2012-2014. Det fremgår af bemærkningerne til L 84 2010/2011, 1. samling, at lovforslaget, hvor indførelsen af SEL § 2 B stk. 4 er en del af, ikke anses at have EU-retlige aspekter. Revisor skriver: 3. "EU-retlig diskrimination og treaty overriding I forhold til folkeretten giver en foreliggende sag desuden anledning til at overveje, om den af SKAT foreslåede afgørelse vil føre til såkaldt treaty overriding — altså spørgsmålet om, hvorvidt en intern dansk lovbestemmelse kan anses som værende i strid med en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Dette spørgsmål er blandt andet behandlet af Aage Michelsen, som anfører følgende i International Skatteret, 3. udgave, side 52 ff.: ”… Der er ikke nogen tvivl om, at dobbeltbeskatningsoverenskomsterne går forud for ældre lovgivning i retskildehierarkiet. Derimod kan det ikke entydigt besvares, om en dobbeltbeskatningsoverenskomst også går forud for en nyere lov. Følger man det almindelige fortolkningsprincip, at den nyere lov går forud for den ældre lov "lex posteriorprincippet", skulle en nyere lov også som udgangspunkt gå forud for den ældre dobbeltbeskatningsoverenskomst." Aage Michelsen konkluderer ikke selv på spørgsmålet, men bemærker i denne forbindelse, at den norske professor Frederik Zimmer antager, at en nyere norsk lov går forud for en ældre dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvilket muligvis vil medføre et folkeretsbrud. I forhold til schweizisk ret bemærker han omvendt, at ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster går forud for nyere lovgivning, dels som følge af lex specialisprincippet, og dels som følge af at det er praktisk utænkeligt, at en lov tilsigter at ændre en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I den foreliggende sag må vi på denne baggrund nære betænkelighed ved at den af SKAT anlagte fortolkning, idet denne principielt indebærer, at kvalifikationen af de involverede lån i henhold til dobbeltbeskatningsaftalerne mellem Luxembourg og USA ændres på baggrund af en dansk lovbestemmelse. Vi skal derfor venligst bede SKAT begrunde, hvorfor en gennemførsel af det foreliggende forslag til afgørelse ikke vil føre til treaty overriding." Efter ordlyden af SEL § 2 B, stk. 4, fraviges udgangspunktet om omklassifikation af renterne i tilfælde, hvor beskatningen skal frafaldes eller nedsættes i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23.9.1982, fastsætter, at renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til et selskab hjemmehørende i en anden kontraherende stat, kun - hvis dette selskab er "den retmæssige ejer" af renterne - kan beskattes i denne anden stat, jf. artikel 11, stk. 1. Som det fremgår ovenfor, er det imidlertid efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd en betingelse for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte renter, at modtageren af renterne er "den retmæssige ejer". Udtrykket "retmæssig ejer" (på engelsk "beneficial owner") har været benyttet i OECD's Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977. De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om udtrykket "beneficial owner" er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10, hvori følgende er anført (med de her tilføjede fremhævninger): "betalt... til en person, der er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har in "12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene dgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. 12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed"(conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger." I relation til fortolkningen af begreberne retmæssig ejer og gennemstrømningsselskaber henviser SKAT endvidere til daværende Skatteminister Kristian Jensens svar til Folketingets skatteudvalg på spørgsmål 2 vedrørende L-30 — Forslag til Lov om indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Amerikas Forenede Stater. Der blev her spurgt, hvorfor Danmark ikke som USA har taget forbehold mod brug af gennemstrømningsselskaber. I svaret anføres, at et land ikke skal indsætte forbehold om, at det vil anvende regler eller fortolkninger, som er nævnt i OECD-modellens bemærkninger. Der er navnlig tre sager fra international retspraksis, der omhandler kvalificering af den "retmæssige ejer". Bank of Scotland-sagen blev afgjort af den franske Conseil d' Etat den 29.12.2006. Sagen angik et moderselskab i USA, der havde et helejet datterselskab i Frankrig. Moderselskabet solgte retten til at modtage forudfastlagte udbytter af stemmeløse præferenceaktier i datterselskabet i en periode på 3 år til Bank of Scotland, der var beliggende i Storbritannien. Herved opnåedes det, at det amerikanske moderselskab fik udbetalt et beløb, der dog var mindre end det udbyttebeløb, der over den 3-årige periode blev betalt til Bank of Scotland i medfør af udbytteretten. Den franske Conseil d' Etat fandt, at der var tale om et arrangement, der reelt svarede til et lån fra Bank of Scotland til moderselskabet i USA, og at det eneste formål med arrangementet var at opnå en skattemæssig fordel i medfør af den fransk-britiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, som det amerikanske moderselskab ellers ikke ville være berettiget til. Det amerikanske moderselskab, der havde disponeret over udbyttet og dirigeret det hen til banken, hvortil "lånet" skulle tilbagebetales, blev anset for at være den retmæssige ejer. I Indofoods-sagen, der blev afgjort af den britiske Court of Appeal den 2.3.2006, var der gennem et selskab på Mauritius udstedt obligationer, hvorved der var rejst kapital, som blev videreudlånt til Indofoods i Indonesien på samme vilkår. Et hollandsk selskab, Newco, påtænkt stiftet og indskudt mellem selskabet på Mauritius og Indofoods i Indonesien samt indskudt i disse selskabers låneforhold - så der ville foreligge "back-toback"-lån. Spørgsmålet var herefter bl.a. om Newco ville blive anset som "retmæssig ejer" i relation til renteindtægter fra Indofoods i Indonesien. Den britiske Court of Appeal udtalte i denne forbindelse følgende om begrebet "beneficial ownership" i præmis 42: "the concept of beneficial ownership is incompatible with that of the formal owner who does not have 'the full privilege to directly benefit from the income'". I sagen blev det lagt til grund, at der ikke var nogen anden praktisk mulighed end, at et rentebeløb udbetalt fra Indofoods i Indonesien til Newco umiddelbart ville blive videreført til dækning af Newcos forpligtelse til at betale nøjagtigt samme rentebeløb til selskabet på Mauritius. Dette blev ikke anset for at kunne betegnes som "the full privilege", der var en nødvendighed for at Newco kunne kvalificeres som den retmæssige ejer, jf. i det hele præmis 44. Herefter fandt den britiske Court of Appeal, at Newco ikke ville kunne anses for "retmæssig ejer" i forhold til rentebetalingerne fra Indofoods. Selv om det hollandske selskab ikke ville være retligt forpligtet over for Indofoods til at viderebetale renteindtægterne, var det således tilstrækkeligt, at der i praksis allerede var disponeret på en sådan måde over indkomsten, at den reelt aldrig ville være undergivet Newcos rådighed. Begrebet "beneficial owner" var ligeledes omhandlet i den canadiske Federal Court of Appeal's dom af 26.2.2009 i Prévost-sagen. Der var i sagen tale om, at Volvo sammen med et britisk selskab, Henlys, havde stiftet et hollandsk holdingselskab, Prévost Holding BV, som ejede aktier i et joint venture. Der blev over en årrække udloddet betydelige beløb til det hollandske holdingselskab, og disse beløb blev — i overensstemmelse med den aktionæroverenskomst, der var indgået mellem Volvo og Henlys — forholdsmæssigt videreudloddet til de to aktionærer. Spørgsmålet i sagen var, om Prévost Holding BV var "retmæssig ejer" i relation til udbytte fra det underliggende selskab, Prévost Car Inc. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet, idet begrebet "beneficial owner" blev defineret således, jf. præmis 100 i afgørelsen fra den canadiske TAX Court og præmis 13 i afgørelsen fra den canadiske Federal Court of Appeal: "the beneficial owner of dividends is the person who receives the dividends for his or her own use and enjoyment and assumes the risk and control of the dividend he or she received." I sagen blev alle udlodninger fra Prévost Holding BV ifølge skattemyndighederne foretaget uden forudgående beslutning fra ledelsen i selskabet. Endvidere kunne selskabet ikke betale ordinære udgifter uden autorisation fra Volvo og Henlys, og udgifter til eksempelvis administration og domicil blev betalt på forhånd til administrationsselskabet (trust company) af Volvo og Henlys forholdsmæssigt efter deres respektive ejerandele. Ved dommen blev det tilsyneladende tillagt afgørende vægt, at holdingselskabet ikke var part i aktionæroverenskomsten indgået mellem de to selskabsaktionærer, og at disse ikke kunne tage retlige skridt ("take action") mod holdingselskabet, såfremt dette ikke overholdt udbyttepolitikken i aktionæroverenskomsten. Dommen i Prévost-sagen synes dermed at antage, at den formelle beløbsmodtager er den "retmæssige ejer" medmindre beløbsmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Det var således ikke tilstrækkeligt, at der ikke var nogen praktisk sandsynlighed for, at udbyttet ikke blev betalt videre. Kravet i Prévost-dommen om, at den formelle beløbsmodtager skal være retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende, har efter SKATs opfattelse hverken støtte i Modeloverenskomsten, kommentarerne hertil eller andetsteds. Tværtimod er begrebet "beneficial owner" støttet på en "substance over form-tankegang" og det er ikke foreneligt med denne tankegang, at der ved fastlæggelse af begrebet stilles krav om en retlig forpligtelse til viderebetaling til den, der anses for "beneficial owner". I dansk retspraksis har Østre Landsret i SKM 2012.121 ØLR tiltrådt, at begrebet retmæssig ejer skal fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet kommentarerne til modeloverenskomsten. Den danske værnsregel i SEL § 2 B, stk. 4 som er udformet til at værne om Danmarks beskatningsgrundlag, i de tilfælde, hvor der er en uhensigtsmæssig anvendelse af reglerne, kan ikke anses for at være treaty overriding, da det er den retmæssige ejer, som kan støtte ret på modeloverenskomsten, og anvendelsesområdet for SEL § 2 B stk. 4, er omklassifikation fra rente til udbytte i en gennemstrømningssituation, når der betales renter til en, som ikke er den retmæssige ejer. På baggrund af ovenstående fastholder SKAT forslaget om ændring af skatteansættelserne for indkomstårene 2012-2014 af 7. september 2016, således at renteudgifter til [virksomhed6] I/S anses som værende ikke fradragsberettigede udbytter, jf. SEL § 2 B. Forlænget ligningsfrist Der gøres opmærksom på at renteomkostninger, der betales mellem selskaber der er koncern forbundne, jf. ligningsloven § 2, er omfattet af den forlængede ligningsfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, således at ansættelsesfristen er 6 år mod normalt 4 år. Udtalelse fra SKAT I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har SKAT den 28. juni 2017 udtalt følgende: ”Ang. det modtagne materiale og klagens indhold kan bemærkes følgende: På side 3, første afsnit efter skemaet omtaler rådgiver, at der i indkomstårene 2015 og 2016 er medregnet beskatning af udbytte i USA. I den forbindelse vil vi dog gøre opmærksom på, at der formentlig er tale om et udbytte, der er opstået på baggrund af nogle nye lån, som er etableret efter en omstrukturering. Der sker i sommeren 2015 en større omstrukturering af koncernen, således at [klager] ApS fusioneres ind i [virksomhed3] A/S pr. 4. august 2015 og [virksomhed6] I/S opløses ved erklæring, jf. selskabsskattelovens § 216 den 15. oktober 2015. Lånet mellem [klager] ApS og [virksomhed6] I/S bliver i den forbindelse eftergivet. Vi skønner derfor, at den i klagen til LSR omtalte udbyttebeskatning i 2015 og 2016, ikke har noget at gøre med de renteudgifter, der nægtes fradrag for i SKAT Store Selskabers afgørelse af 14. marts 2017.” Selskabets opfattelse Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets skattepligtige indkomst for 2012-2014 nedsættes til det selvangivne. Til støtte for påstanden er bl.a. anført: ”BAGGRUND [klager] har for indkomstårene 2012-2014 foretaget fradrag for påløbne renter i et gældsforhold til långiver [virksomhed6] I/S ("[virksomhed6]"). Nærmere præcist er 2.215 t. kr. fradraget i indkomståret 2012, mens 2.955 t. kr. er fradraget i hvert af indkomstårene 2013 og 2014. SKAT har i afgørelser af 14. marts 2017 efter indsigelse fra [klager] fastholdt, at disse rentefradrag ikke godkendes, idet disse omfattes af selskabsskattelovens § 2 B om hybrid finansiering. Der henvises for så vidt angår de faktiske forhold til SKATs afgørelser af 14. marts 2017, idet der dog gøres opmærksom på, at vi har følgende præciseringer til de faktiske forhold. "Da aftalen mellem [virksomhed2] Inc. og Sàrl [virksomhed5] er et Tracking Preferred Equity Certificates, bevirker dette, at renteudgifterne fra Sàrl [virksomhed5] til [virksomhed2] Inc. i USA, skattemæssigt bliver behandlet som udbytter". Som vi vil gøre nærmere rede for, beskattes afkastet (renterne) på TPEC først som udbytter i USA, når der sker faktisk udbetaling til [virksomhed2] Inc. Derimod anses en løbende tilskrivning eller nedskrivning på TPEC blot for et urealiseret værdiudsving, som ikke medtages i beskatningen i USA, jf. nærmere nedenfor. Yderligere fremgår det af afgørelsens afsnit 1.4, at: "De renter, som [virksomhed2] Inc. modtager fra Sàrl [virksomhed5], bliver i USA opfattet som udbytter". Dette er ikke en korrekt udlægning af de faktiske forhold, idet [virksomhed2] Inc. ikke "modtager" afkastbetalinger fra Sàrl [virksomhed5]s TPEC's pr. automatik. Hensigten med Sárl [virksomhed5] er, at enheden skal oppebære og reinvestere afkastet (dvs. renteindtægten) fra [klager] i andre investeringer i Europa eller andre steder uden for USA. Efter amerikanske skatteregler beskattes indkomst fra TPEC's efter et realisationsprincip, dvs. at amerikansk beskatning indtræder, når der foretages en faktisk udlodning af udbytte fra Sàrl [virksomhed5] til [virksomhed2] Inc. Beskatningen i USA følger dermed ikke de luxembourgske periodiseringsprincipper. Der sker således ingen beskatning i USA, før der foretages en faktisk udlodning af optjent overskud ("current and accumulated earnings") som opgjort efter amerikanske skatteregler. Det er således ikke korrekt, når SKAT anfører, at [virksomhed2] Inc. har mulighed for at oppebære skattefrit datterselskabsudbytte. For overblikkets skyld indsættes nedenfor samme tabel, som vi på vegne af [klager] ApS inkluderede i vores bemærkninger. Heri opsummeres den enkelte jurisdiktions beskatning: [klager] ApS [virksomhed6] Sárl [virksomhed5] [virksomhed2] Inc. Rente på lån til [klager] Fradragsberettiget Skattemæssigt transparent Renteindtægten fra [klager] er skattepligtig, idet Sárl [virksomhed5] ejer [virksomhed6] . Ingen beskatning i USA. TPEC-afkast N/A N/A Påløbne afkast er fradragsberettigede i henhold til skattelovgivningen i Luxembourg Ingen beskatning i USA af påløbne afkast på TPEC. Ved opgørelsen af ’US Earnings and Profits’ (”E&P”) medregnes fradrag for afkast på TPEC ikke Derudover skal der gøres opmærksom på, at [virksomhed3] A/S etablerede en række lån til [virksomhed2] Inc. i 2015 og 2016, der på grund af særlige amerikanske skatteregler, jf. nærmere nedenfor, har medført, at [virksomhed2] Inc. i 2015 og 2016 skulle medregne beskatning af udbytte ("deemed E&P distribution") svarende til henholdsvis cirka 928.000 USD og 3.831.000 USD. ANBRINGENDER I det følgende har vi redegjort nærmere for vores anbringender, der fordeler sig på to hovedanbringender: Selskabsskattelovens § 2 B, og fortolkningen heraf Sárl [virksomhed5] er retmæssig ejer af renteindtægterne fra [klager] Selskabsskattelovens § 2 B og fortolkningen heraf SKAT har som begrundelse for deres afgørelse henvist til: "Der er tale om et selskab der er skattepligtig efter SEL § 1, som har gæld til et selskab, der er hjemmehørende i udlandet og fordringen bliver i det “ultimative” kreditorland anset for at være indskudt kapital." Endvidere anføres det: "Set fra et dansk skatteretlig synspunkt, skal vurderingen af udenlandsk beskatning ske på tidspunktet for transaktionen, jf. f.eks. SKM2011.188BR og stadfæstet i SKM2011.736.ØLR. Her er det transaktionstidspunktet der er afgørende for betaling af renteskatter. Der opnås et rentefradrag i Danmark, mens renteindtægterne fra Danmark i San Luxembourg og rentebetalinger til [virksomhed2] Inc. fra Sárl [virksomhed5] udligner hinanden. Der sker derfor ikke beskatning i Luxembourg, og da betalingerne ikke hjemtages til USA, sker der derfor ikke heller ikke beskatning i USA. Derfor anses arrangementet for omfattet af SEL § 2B." Det gøres gældende, at afgørelserne SKM2011.188BR samt SKM2011.736ØLR ikke kan anvendes som fortolkningsbidrag i nærværende situation. Der skal herved henses til, at afgørelserne ikke vedrører den særlige situation, som selskabsskattelovens § 2 B finder anvendelse på, men derimod beskatningstidspunktet for renter i relation til opkrævning af kildeskat. Hvor selskabsskattelovens § 2 B således drejer sig om, hvorvidt renter kan fradrages, vedrører ovennævnte afgørelser derimod tidspunktet for påligning af kildeskat. Det bemærkes endvidere, at SKAT i deres begrundelse ikke har taget konkret stilling til, hvorvidt situationen, der foreligger til pådømmelse, kan henføres under selskabsskattelovens § 2 B. Det gøres i den forbindelse gældende, at den foreliggende situation falder uden for formålet med selskabsskattelovens § 2 B, hvorfor denne ikke kan udgøre hjemmel til forhøjelsen af indkomsten i foreliggende tilfælde. Da beskatning af "deemed E&P distribution" i [virksomhed2] Inc. er sket i forholdsvis tæt tidsmæssig tilknytning til rentefradraget i Danmark, er det ikke rimeligt efter værnshensynet og formålet med selskabsskattelovens § 2 B at nægte rentefradrag i Danmark. Af forarbejderne til selskabsskattelovens § 2 B fremgår følgende eksempel: "Selskab A indskyder 1 mio. euro i sit datterselskab S. Efter reglerne i A's hjemland er der tale om egenkapital. Efter reglerne i S's hjemland er der tale om gæld. Et dansk selskab D låner de 1 mio. euro af selskab S. Der er enighed mellem Danmark og S's hjemland om, at der er tale om et låneforhold. De tre selskaber er koncernforbundne. Resultatet af dette er, at der opnås et fradrag i Danmark for renteindtægterne på gælden. S har – bortset fra en eventuel rentemargin – ingen indkomst, idet renteindtægten modsvares af renteudgiften. A har alene et skattefrit datterselskabsudbytte. Der opnås med andre ord et fradrag i Danmark uden beskatning af den modsvarende indkomst – præcis det, selskabsskattelovens § 2 B skulle forhindre." (Vores fremhævning). Af juridisk vejledning følger noget tilsvarende, idet det heraf fremgår, at såfremt en koncern vælger at anvende hybride finansieringsinstrumenter, opnår koncernen rentefradrag i koncernens danske selskab, mens den korresponderende indtægt i koncernens udenlandske selskab er et skattefrit udbytte (vores fremhævning). Det følger af ovenstående eksempel, at resultatet af en transaktion, som den ovenfor beskrevne, er, at der opnås fradrag i Danmark for renteudgifterne på gælden, mens renteindkomsten hos den mellemliggende kreditor hverken indtægtsføres eller beskattes, idet renteudgiften modsvares af indtægten. Renteindkomsten fra den mellemliggende kreditor beskattes heller ikke, da det forudsættes, at det ultimative moderselskab modtager skattefrit datterselskabsudbytte. Der opnås således et fradrag i Danmark, uden at den modsvarende indkomst beskattes, og det er præcis, hvad selskabsskattelovens § 2 B, stk. 4, har til formål at forhindre. Det kan ikke tiltrædes, at bestemmelsen kan udstrækkes til at finde anvendelse i en situation, hvor udbyttet ikke er skattefrit for det ultimative moderselskab. Henset til bestemmelsens formål og forarbejderne er det en forudsætning for anvendelsen af selskabsskattelovens § 2 B, at beskatning undgås i samtlige led. Hvis det ikke er tilfældet, således at der f.eks. sker beskatning af udbyttet hos det ultimative moderselskab, må det ligge uden for anvendelsesområdet af en værnsregel som selskabsskattelovens § 2 B. På baggrund af ovenstående er det afgørende for anvendelsen af selskabsskattelovens § 2 B, stk. 4, at fastlægge den konkrete behandling efter amerikanske skatteregler af TPEC's og faktiske udbytteudlodninger. Overordnet set skal det holdes for øje, at man i amerikansk skattelovgivning – i modsætning til mange andre lande – ikke anvender et såkaldt "participation exemption regime", som man kender fra de fleste europæiske lande. Således er det ikke korrekt, når SKAT anfører, at det amerikanske selskab modtager "skattefrit datterselskabsudbytte". Det følger konkret af amerikansk skattelovgivning, herunder særligt Internal Revenue Code § 301 sammenholdt med Internal Revenue Code § 316, at udbytte udloddet til [virksomhed2] Inc. beskattes, når udlodning fra Sárl [virksomhed5] rent faktisk finder sted. Det skal i den forbindelse bemærkes, at rentefradragene i Sárl [virksomhed5] for indkomstårene 2012-2014, henholdsvis 2.016.535 kr., 2.645.194 kr. og 2.585.903 kr., som udgangspunkt er uden betydning set fra amerikansk perspektiv, jf. nedenfor om "deemed E&P distribution", idet disse beløb i henhold til amerikanske regler ikke skal medregnes løbende. Yderligere medregnes disse rentefradrag ikke ved beregningen af det optjente overskud ("current and accumulated earnings"), der er til rådighed til udlodning som udbytte til [virksomhed2] Inc. De amerikanske regler belyses bedst med et eksempel. Hvis vi forestiller os, at Sárl [virksomhed5] i et indkomstår har oppebåret 100 kr. i skattepligtige renteindtægter, men desuden har fradraget 95 kr. for årets akkumulerede TPEC-afkast, ville dette selskabs skattepligtige indkomst i henhold til skattelovgivningen i Luxembourg være 5 kr. Set fra et amerikansk skattemæssigt synspunkt vil Sárl [virksomhed5]s indkomst ("earnings & profits") derimod være 100 kr., idet man ser bort fra det skattemæssige fradrag for TPEC-afkast. Hvis Sárl [virksomhed5] ikke foretager betaling af tilskrevet TPEC-afkast, medregnes intet afkast i USA. I det omfang Sárl [virksomhed5] faktisk foretager en udbytteudlodning til [virksomhed2] Inc. på 100 kr. svarende til overskuddet fra et amerikansk synspunkt, vil udbytteudlodningen være skattepligtig i USA ("for federal income tax purposes"). I dette eksempel ville der i USA kunne opnås credit for 5 kr. i den amerikanske beskatning med visse begrænsninger. Ovenstående indebærer med andre ord, at der i sidste ende vil ske en korresponderende beskatning af de renteudgifter, som [klager] ApS har fradraget i henhold til dansk skattelovgivning. Der er alene tale om en tidsmæssig forskydning af beskatningen. I det øjeblik, der faktisk sker udlodning af udbytte fra Sárl [virksomhed5] til [virksomhed2] Inc., vil disse blive underlagt beskatning i USA. Derudover bemærkes det, at overskud under særlige omstændigheder kan blive genstand for beskatning, før der reelt sker udlodning af eventuelt udbytte. Eksempelvis er der sket akkumuleret beskatning som en form for maskeret udlodning ("deemed dividend distribution") af [virksomhed3] A/S' overskud for årene 2015 og 2016 på grund af det føromtalte lån, der blev etableret mellem [virksomhed3] A/S og [virksomhed2] Inc. i 2015 og 2016. Dette skyldes Internal Revenue Code, section 956, der finder anvendelse i de tilfælde, hvor et amerikanskejet selskab, der ikke er hjemmehørende i US, etablerer et lån til et amerikansk associeret selskab. Hvis det selskab, der ikke er hjemmehørende i US (i dette tilfælde [virksomhed3] A/S), genererer overskud, vil lånet bevirke, at det amerikanske selskab (i dette tilfælde [virksomhed2] Inc.) skal medregne "deemed dividend" til den skattepligtige indkomst. Ved udgangen af 2015 havde [virksomhed3] et lån på cirka 21 mio. kr., og det var tredoblet ved udgangen af 2016 til cirka 60.000.000 kr.. Eftersom [virksomhed3] i begge år har været overskudsgivende, har [virksomhed2] Inc. i medfør af ovennævnte bestemmelse, section 956, skulle medregne "deemed dividend" til den skattepligtige indkomst svarende til cirka 928.000 USD og 3.831.000 USD. Som det fremgår af ovenstående, er det således misvisende, når SKAT anfører, at der er tale om skattefrit datterselskabsudbytte fra Sárl [virksomhed5]. De korresponderende indtægter vil ultimativt blive beskattet i USA (i takt med der sker faktisk udlodning på TPECs), og der er således efter vores opfattelse ikke grundlag for at bringe en værnsregel som selskabsskattelovens § 2 B i anvendelse. Dette vil i givet fald være i strid med formålet. Som følge heraf kan der heller ikke nægtes fradrag for [klager] ApS' renteudgifter. SKAT har ikke i sine afgørelser af 14. marts 2017 taget konkret stilling til de faktiske forhold, herunder vores indsigelser i skrivelse af 28. oktober 2016 vedrørende formålet med bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 B. SKAT henviser som nævnt til SKM2011.188BR og SKM2011.736.ØLR, som begge vedrører beskatningstidspunkter for renter i relation til begrænset skattepligt (kildeskat), og hverken direkte eller indirekte vedrører selskabsskattelovens § 2 B. Vi savner således en konkret begrundelse for SKATs udvidende fortolkning af en værnsregel, der tilsigter at nægte fradrag for renter, der kan oppebæres som skattefrit udbytte af den ultimative modtager, hvilket som nævnt ikke er tilfældet i nærværende situation. Sárl [virksomhed5] er retmæssig ejer ("beneficial owner") af renteindtægterne fra [klager] Det anføres som begrundelse for SKAT's afgørelse vedrørende beneficial ownership, at: "SKAT anser [virksomhed2] Inc. for at være beneficial owner af renterne fra [klager], idet vurderingen af, om et selskab er den retmæssige ejer er baseret på en undersøgelse af, om den umiddelbare beløbsmodtager mangler reel adgang til at råde over betalingen." Det gøres gældende, at Sárl [virksomhed5] anses som retmæssig ejer af renteindtægterne fra [klager], hvilket i første række støttes på, at renterne ikke blev ført videre fra Sárl [virksomhed5] til [virksomhed2] Inc. i perioden 2012-2016, men først i 2017 blev videreført fra Sárl [virksomhed5]. I dansk praksis om fortolkning af retmæssig ejer-begrebet lægges således særlig vægt på, hvorvidt der rent faktisk føres en pengestrøm igennem et "gennemstrømningsselskab" og op til ejerne af dette selskab. Der henvises i denne forbindelse eksempelvis til SKM2008.728DEP, hvor Skatteministeriet har kommenteret en række spørgsmål stillet af FSR, herunder i relation til reglerne om skattefrihed for tilskud anmodede man om en kommentar til betydningen af begrebet "gennemstrømningsselskab" og den følgende situation: "Selskab A er hjemmehørende i DK, og er ejet af selskab B hjemmehørende på Cayman Islands. Selskab B er ejet af Selskab C, hjemmehørende i USA. Selskab C ejer endvidere det danske selskab D. Et tilskud fra A til D vil være skattepligt for D, idet B er hjemmehørende på Cayman Islands, og derfor ikke kan modtage udbytte skattefrit fra A. Kan Skatteministeriet bekræfte, at D vil være skattefri af tilskud fra A, såfremt det ligeledes kan påvises, at selskab B er et gennemstrømningsselskab, forudsat at øvrige betingelser om ejerandel og ejertid er opfyldte?" Skatteministeriet svarede følgende: "Skatteministeriet har vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvises, at Cayman Island-selskabet er et gennemstrømningsselskab, idet der - i modsætning til det omtalte eksempel i bilag 26 til L 213 - ikke rent faktisk føres en pengestrøm gennem Cayman Islandselskabet." Uanset at ovenstående vedrører andre bestemmelser, skal det bemærkes, at fortolkning af "gennemstrømningsselskab" er den samme for tilskudsreglerne og i relation til vurderingen efter SEL § 2 B, stk. 4. Eftersom renterne ikke føres videre til [virksomhed2] Inc., har vi analogt til Skatteministeriets kommentar i SKM2008.728DEP svært ved at se, hvordan det kan påvises, at Sárl [virksomhed5] er et gennemstrømningsselskab, eftersom der ikke er ført en pengestrøm gennem selskabet. Vores opfattelse støttes endvidere af Østre Landsrets præmisser i SKM2012.121ØLR. Heraf fremgår det bl.a. om retmæssig ejer-begrebet ("beneficial owner") og tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskat, at det er et krav, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til ejerne af gennemstrømningsselskabet. Vurderingen af beneficial owner er således efter gældende dansk praksis baseret på en transaktionsmæssig vurdering af hver enkelte betaling. Til støtte for, at Sárl [virksomhed5] er retmæssig ejer af renteindtægter fra [klager], kan det endvidere fremhæves, at formålet med Sárl [virksomhed5] var at akkumulere [virksomhed2] Inc.'s indtjening uden for USA til brug for fremtidige og fortsatte investeringer uden for USA. Til belysning heraf kan det nævnes, at Sárl [virksomhed5] i 2015 erhvervede 17 % af aktiekapitalen i et irsk selskab ved navn [virksomhed9] fra et andet selskab i koncernen, [virksomhed10] BV. SKAT har i sine afgørelser af 14. marts 2017 bemærket, at Sárl [virksomhed5] ikke har forøget sine investeringer i Europa i årene 2012-2014, idet den nævnte aktieerhvervelse i 2015 skete koncerninternt. Vi er ikke enige i SKATs synspunkt. Det afgørende i den konkrete sag er hensigten på tidspunktet for etableringen af Sárl [virksomhed5], hvor selskabet blev etableret som holdingselskab for fremtidige investering og ekspansion uden for USA. SKAT har ikke i sine afgørelser af 14. marts 2017 taget konkret stilling til vores indsigelser i skrivelse af 28. oktober 2016 vedrørende praksis for beneficial ownership, herunder SKM2008.728 DEP, der fastslår, at beneficial owner skal fastlægges på baggrund af en vurdering af den faktiske pengestrøm. AFSLUTTENDE BEMÆRKNINGER På baggrund af ovenstående skal det samlet gøres gældende, at ændringen af [klager]s skattepligtige indkomst ikke kan foretages med hjemmel i selskabsskattelovens § 2 B. (…)” Selskabets bemærkninger til SKATs udtalelse Selskabets repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til SKATs udtalelse: ”Vi har modtaget SKATs udtalelse af 28. juni 2017. Vi har følgende bemærkninger til SKATs udtalelse. Vi kan bekræfte, at den omtalte udbyttebeskatning i 2015 og 2016 ikke direkte relaterer sig til de renteudgifter, der nægtes fradrag for i SKATs afgørelser. Den omtalte udbyttebeskatning har dog stadig betydning for bedømmelsen af sagen. Denne beskatning er udtryk for en fremrykket beskatning af ’US Earnings and Profits’. Den konkrete beskatning i 2015 og 2016 understøtter, at afkastbetalinger fra Sárl [virksomhed5] TPEC ikke kan oppebæres i USA som skattefrit datterselskabsudbytte, samt at beskatningen heraf ej heller kan udskydes på ubestemt tid. Vi savner på den baggrund begrundelse for, at værnsreglen i selskabsskattelovens § 2 B kan anvendes i strid med bestemmelsens formål.” Landsskatterettens afgørelse Sagen angår, om det er med rette, at SKAT har nægtet fradrag for renteudgifter betalt til [virksomhed6] I/S, herunder om den omhandlede situation falder indenfor anvendelsesområdet af dagældende selskabsskattelovs § 2 B, og hvorvidt [virksomhed5] S.à.r.l. er retmæssig ejer af de omhandlede renter med den følge, at der alligevel kan indrømmes rentefradrag i henhold til dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 4, 3. pkt. Retsgrundlaget Om hybride finansieringsinstrumenter fremgik følgende af dagældende selskabsskattelovs (lovbekendtgørelse nr. 1376 af 7. december 2010) § 2 B: ”§ 2 B. Hvis et selskab eller en forening m.v. som nævnt i § 1 har gæld el.lign. til en person eller et selskab, som er hjemmehørende i udlandet, og fordringen m.v. efter udenlandske skatteregler anses for at være indskudt kapital, anses gælden m.v. ligeledes for at være egenkapital ved den danske indkomstopgørelse. 1. pkt. finder kun anvendelse, hvis den udenlandske person eller det udenlandske selskab har bestemmende indflydelse over selskabet, eller hvis selskaberne er koncernforbundne, jf. ligningslovens § 2. Stk. 2. Kvalifikation efter stk. 1 medfører, at selskabets rentebetalinger og kurstab anses for at være udbytteudlodninger. Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse på selskaber omfattet af § 2, stk. 1, litra a og b. Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse, selv om der efter udenlandske skatteregler er tale om en fordring for kreditor, i det omfang kreditor selv har gæld til et koncernforbundet selskab, for hvilket der er tale om indskudt kapital. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, selv om der måtte være flere kreditorled. 1. pkt. finder ikke anvendelse, hvis kildebeskatning skal frafaldes eller nedsættes i forhold til kreditor efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor den udenlandske kreditor er hjemmehørende. Bestemmelsens stk. 1-3 er indført i selskabsskatteloven ved lov nr. 344 af 18. april 2007. Følgende fremgår blandt andet af lovforslaget (L 110 FT 2006), under bemærkningerne til § 1, nr. 3: ”Til nr. 3 Det foreslås, at såfremt et selskab har gæld m.v. til udlandet og fordringen m.v. efter udenlandske skatteregler anses for at være egenkapital, anses gælden m.v. ligeledes for at være egenkapital ved den danske indkomstopgørelse. Formålet er at undgå asymmetrisk beskatning, hvor Danmark giver fradrag for renteudgifter og kurstab på gæld, mens betalingen anses for udbytte for den udenlandske modtager. Udbyttebetalinger vil i mange tilfælde være skattefrie for modtageren som følge af regler svarende til de danske regler om skattefrie datterselskabsudbytter. Omkvalifikation af gælden til egenkapital medfører, at rentebetalinger og det danske selskabs kurstab anses for at være udbytteudlodninger. Dette vil gælde såvel ved anvendelsen af de almindelige danske skatteregler som ved anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. Forslaget har dermed tillige den effekt, at der blive symmetri mellem den danske og den udenlandske kvalifikation i forhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten.” Bestemmelsens stk. 4 er indført ved lov nr. 254 af 30. marts 2011. Følgende fremgår af dagældende selskabsskattelovs (lovbekendtgørelse nr. 1376 af 7. december 2010) § 2, stk. 1, litra d, om kildebeskatning af renter: ”§ 2. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de (…) d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder, hvis et dansk moderselskab m.v. selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i det modtagende selskab m.v., jf. § 31 C, i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er under bestemmende indflydelse af et moderselskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af renterne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning,” Af artikel 1 og artikel 5 i direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater (rente-/royaltydirektivet) fremgår følgende: ”Artikel 1 Anvendelsesområde og procedure 1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat. (…) 4. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. (…) 7. Denne artikel finder kun anvendelse, hvis det selskab, der er betaleren, eller det selskab, hvis faste driftssted anses for at være betaleren af renter eller royalties, er et selskab, som er associeret med det selskab, der er den retmæssige ejer, eller hvis faste driftssted anses for at være den retmæssige ejer af disse renter eller royalties. (…) Artikel 5 Svig og misbrug 1. Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. 2. Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.” Af artikel 11, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg af 17. november 1980, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, fremgår: ”Art. 11 Renter Stk. 1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er renternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.” Vedrørende ”retmæssig ejer”-begrebet i relation til renter fremgår følgende bl.a. af kommentarerne til artikel 11 i OECD’s modelkonvention fra 1977: ”8. Efter stk. 2 finder begrænsningen af beskatning i kildestaten ikke anvendelse i tilfælde, hvor en mellemmand, såsom en agent eller en særligt udpeget person, er indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at gøre dette klarere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.” Følgende fremgår af kommentarerne til artikel 11 i modeloverenskomsten fra 2003: ”8. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 11, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt til en person, der er hjemmehørende”, således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til renteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. 8.1 Lempelse af eller fritagelse for beskatning af en indkomstart indrømmes af kildestaten til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, for helt eller delvist at undgå den dobbeltbeskatning, der ellers ville følge af hjemmehørendestatens samtidige beskatning af indkomsten. Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies”, at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 8.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og udbetaleren, men den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.” I dom af 9. januar 2023, offentliggjort ved SKM2023.251.HR, om kildeskat af udbytter, anfører Højesteret følgende om ”retmæssig ejer”-begrebet: ”Udtrykket ”retmæssig ejer” er ikke defineret i overenskomsterne. Da udtrykket afgrænser de kontraherende staters indbyrdes beskatningskompetence, finder Højesteret, at det følger af sammenhængen, at betydningen ikke kan bero på de kontraherende staters respektive lovgivning. Højesteret tiltræder, at udtrykket ”retmæssig ejer” må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug. Ifølge disse kommentarer har udtrykket til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem ”kunstgreb” og ”kunstfærdige juridiske konstruktioner”, der gør det ”muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster.” I de reviderede kommentarer fra 2003 er dette uddybet og præciseret, og det er bl.a. anført, at det ikke vil være ”i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som ’gennemstrømningsenhed’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.”” I dom af 4. maj 2023, offentliggjort ved SKM2023.398.HR, anfører Højesteret følgende om rente-/royaltydirektivets artikel 1 og artikel 5: ”Rente-/royaltydirektivet og EU-Domstolens praksis Det fremgår af rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, at betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, forudsat at den retmæssige ejer af renterne er et selskab i en anden medlemsstat. Efter artikel 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være den retmæssige ejer af renter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. Det følger af artikel 1, stk. 7, at bestemmelsen kun finder anvendelse, hvis der er tale om renter, der betales mellem associerede selskaber. Det fremgår af artikel 5, at direktivet ikke udelukker anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug, og at medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. EU-Domstolen har ved dom af 26. februar 2019 (forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16) besvaret en række præjudicielle spørgsmål, som landsretten havde stillet i fire sager, herunder i de foreliggende sager vedrørende Takeda og NTC Parent. Domstolen udtalte, at rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, sammenholdt med stk. 4, skal fortolkes sådan, at den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat heri, alene er forbeholdt sådanne renters retmæssige ejere, dvs. enheder, som økonomisk set reelt modtager disse renter, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf. Domstolen udtalte endvidere, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse (præmis 122). Højesteret har i dom af 9. januar 2023 (UfR 2023.1575) taget stilling til en række generelle problemstillinger vedrørende udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder-/datterselskaber fra forskellige medlemslande (moder-/datterselskabs-direktivet) og dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA. I dommen har Højesteret fastslået bl.a., at danske domstole skal anvende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, der indeholder en henvisning til moder-/datterselskabsdirektivet, i overensstemmelse med dette direktiv som fortolket ved EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 (forenede sager C-116/16 og C-117/16), og at det på den baggrund er uden betydning, om der forelå danske bestemmelser om svig og misbrug på de tidspunkter, der er relevante for beskatningen. I overensstemmelse med det anførte i dommen af 9. januar 2023 finder Højesteret, at danske domstole skal anvende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om rentebeskatning, der indeholder en henvisning til rente-/royaltydirektivet, i overensstemmelse med dette direktiv som fortolket ved EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 (forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16). Særligt om misbrugsvurderingen EU-Domstolen har i dommen af 26. februar 2019 udtalt sig om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug og de dertil hørende beviser. Domstolen udtalte bl.a., at selv om der foreligger en række holdepunkter i de forelagte sager, på baggrund af hvilke det ville kunne konkluderes, at der foreligger retsmisbrug, påhviler det ikke desto mindre de forelæggende retter at efterprøve, om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, og om skatteyderne har haft mulighed for at føre modbevis (præmis 126). Domstolen udtalte også, at en koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement. Ifølge Domstolen er dette navnlig tilfældet, når betalingen af renteskat undgås ved i koncern-strukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som overfører renterne, og det selskab, som er renternes retmæssige ejer (præmis 127). Desuden udtalte Domstolen, at det ved undersøgelsen af koncernstrukturen er uden betydning, at visse af de retmæssige ejere af de renter, som er blevet overført af gennemstrømningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en tredjestat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og at den omstændighed, at der findes en sådan overenskomst, ikke i sig selv kan udelukke, at der foreligger retsmisbrug (præmis 135). Såfremt der foreligger en situation, hvor renterne ville have været fritaget, hvis de var blevet overført direkte til et selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, kan det ifølge Domstolen dog ikke udelukkes, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte betaling af renterne til det nævnte selskab ikke anfægtes (præmis 137). Om bevisbyrden for, at der foreligger misbrug, udtalte Domstolen bl.a., at en national myndighed med henblik på at nægte at anerkende et selskab som retmæssig ejer af renter eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug, ikke er forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for disse renters retmæssige ejer (præmis 145).” Vedrørende ”retmæssig ejer”-begrebet anfører Højesteret videre i SKM2023.398.HR følgende: ”Som fastslået af Højesteret i dommen af 9. januar 2023 må udtrykket ”retmæssig ejer” forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug og de reviderede kommentarer fra 2003. Af disse kommentarer fremgår bl.a., at udtrykket ”retmæssig ejer” har til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem ”kunstgreb” og ”kunstfærdige juridiske konstruktioner”, der gør det ”muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster”. I de reviderede kommentarer fra 2003, hvor dette er uddybet og præciseret, er det anført bl.a., at det ikke vil være ”i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst”.” Vedrørende renter og rentetilskrivning anfører Højesteret også i SKM2023.398.HR bl.a.: ”Højesteret finder, at det ved vurderingen af, om et selskab skal anses for renternes retmæssige ejer eller skal anses som en gennemstrømningsenhed, er uden betydning, om der er sket effektiv betaling af renterne, eller om renterne er tilskrevet lånets hovedstol. Højesteret bemærker herved, at også rentetilskrivning indebærer en overførsel af et formuegode, og at de skattemæssige virkninger med hensyn til renterne ikke er betinget af effektiv betaling. Det er endvidere uden betydning for vurderingen, om renterne efterfølgende er konverteret til kapitalandele mv., idet en konvertering netop forudsætter, at der forinden er sket en overførsel af det formuegode, som renterne udgør.” Landsskatterettens begrundelse og resultat Det fremgår af ordlyden af dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 1 og stk. 2, at hvis et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, har gæld til et selskab, som er hjemmehørende i udlandet, og fordringen efter udenlandske skatteregler anses for at være indskudt kapital, anses gælden ligeledes at være egenkapital. Dette medfører, at selskabets rentebetalinger anses for at være udbytteudlodninger. I henhold til bestemmelsens stk. 4, 1. og 2. pkt., gælder dette tillige, hvis der er indskudt flere kreditorled, i det omfang kreditor selv har gæld til et koncernforbundet selskab, for hvilket der er tale om indskudt kapital. Det fremgår af bestemmelsens forarbejder, at formålet med bestemmelsen var at undgå asymmetrisk beskatning, hvor Danmark giver fradrag for renteudgifter og kurstab på gæld, mens betalingen anses for udbytte for den udenlandske modtager. Det fremgår videre, at udbyttebetalinger i mange tilfælde vil være skattefrie for modtageren som følge af regler svarende til de danske regler om skattefrie datterselskabsudbytter. Der er i indkomstårene 2012-2014 tilskrevet renter på [klager] ApS’ gæld til [virksomhed6] I/S med henholdsvis 2.215.000 kr., 2.955.000 kr. og 2.955.000 kr. [virksomhed5] S.à.r.l. har fradraget renteudgifter med 2.016.353 kr., 2.645.194 kr. og 2.585.903 kr. vedrørende TPEC-aftalen med [virksomhed2] Inc. Der er i henhold til luxembourgsk ret tale om en gæld til [virksomhed2] Inc., og i henhold til amerikansk ret tale om indskudt kapital. De fratrukne beløb udgør således renter efter luxembourgsk ret, mens de efter amerikansk ret udgør afkast på TPEC’erne. Det fremgår af sagens oplysninger, at renterne/afkastet ikke er betalt i de omhandlede indkomstår. Det er desuden ubestridt, at renterne/afkastet på TPECs ikke er beskattet løbende i USA. Repræsentanten har oplyst, at der vil ske beskatning af renterne/afkastet på TPECs som udbytte, når der sker faktisk betaling. Idet der er tale om, at et selskab i Danmark har gæld, som i sidste kreditorled kvalificeres som indskudt kapital i det land, hvor kreditor er hjemmehørende, opfylder den omhandlede situation betingelserne for omkvalificering efter ordlyden af dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 4, 1. og 2. pkt., jf. stk. 1-2. Det afgørende efter bestemmelsens ordlyd er således selve kvalifikationen af, at der i Danmark er tale om gæld, og der i kreditors land er tale om indskudt kapital. Der er samtidig ikke i retsgrundlaget i øvrigt holdepunkter for, at denne kvalifikation først skal foretages på et senere tidspunkt eller afhænger af, hvornår der måtte ske effektiv betaling eller overførsel af beløb. Der er ligeledes ikke i retsgrundlaget holdepunkter for, at en senere beskatning i kreditors land kan tillægges afgørende betydning. Ved en rentetilskrivning sker der således en overførsel af et formuegode, jf. Højesterets dom i SKM2023.398.HR, og de skattemæssige virkninger heraf ikke er betinget af effektiv betaling. Det bemærkes i øvrigt, at det ikke er dokumenteret, at de konkrete renter/afkast er blevet hjemtaget og beskattet i USA i et senere indkomstår. Den foreliggende situation anses derfor som udgangspunkt omfattet af bestemmelsen i dagældende selskabsskattelovs § 2 B, jf. bestemmelsens stk. 4, 1 og 2. pkt., jf. stk. 1-2. Retmæssig ejer af renterne Det følger samtidig af dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 4, 3. pkt., at der ikke skal ske omkvalificering af renter, hvis kildebeskatning af disse i relation til et kreditorled skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Da det luxembourgske selskab [virksomhed5] S.à.r.l. indgår som kreditorled, skal det derfor afgøres, om der i relation til dette selskab skal ske nedsættelse eller frafald af kildebeskatningen af renterne. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg I henhold til artikel 11, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, kan renter, der betales fra et selskab i Danmark til et selskab i Luxembourg, kun beskattes i Luxembourg. Det er en betingelse, at den luxembourgske modtager er retmæssig ejer af disse. Det følger heraf, at beskatningen af renterne i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten skal frafaldes, og at betingelsen for indrømmelse af fradrag i henhold til dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 4, 3. pkt., er dermed er opfyldt, såfremt [virksomhed5] S.à.r.l. er retmæssig ejer af renterne. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten indeholder ikke en definition af begrebet retmæssig ejer. Højesteret har i dom af 9. januar 2023, offentliggjort ved SKM2023.251.HR fastslået, at udtrykket må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer til denne. Det fremgår af 2003-kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 11 blandt andet, at udtrykket ”retmæssig ejer” ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Det fremgår videre, at det ikke ville være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som en ”gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person, som rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Der henvises i kommentarerne til rapporten ”Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies”, hvoraf det fremgår, at et ”gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ”nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter. [klager] ApS og [virksomhed5] S.á.r.l. blev begge stiftet den 27. marts 2012, hvor TPEC-aftalen mellem [virksomhed5] S.à.r.l. og [virksomhed2] Inc. blev indgået. [virksomhed6] I/S blev stiftet den 28. marts 2012, hvor låneaftalen mellem [klager] ApS og [virksomhed6] I/S blev indgået. Lånebeløbet blev overført til [klager] ApS direkte fra [virksomhed5] S.à.r.l., og [klager] anvendte lånebeløbet, sammen med et lån på 47.000.000 kr. fra [virksomhed2] Inc., til at erhverve datterselskabet [virksomhed7] A/S fra [virksomhed2] Inc. [klager] ApS har i de omhandlede indkomstår tilskrevet renter på gælden til [virksomhed6] I/S, som er skattemæssigt transparent og ejet med 99 % af [virksomhed5] S.à.r.l. [virksomhed5] S.à.r.l. har fratrukket renteudgifter på tilnærmelsesvis samme beløb vedrørende TPEC-aftalen med [virksomhed2] Inc. Der har i de omhandlede indkomstår ikke været andre aktiviteter i [virksomhed5] S.á.r.l. og [virksomhed6] Inc. end optagelsen af lån fra [virksomhed2] Inc. og udlånet til [klager] ApS. Der var ingen ansatte i selskaberne. Landsskatteretten finder, at stiftelsen af [klager] ApS, [virksomhed6] I/S og [virksomhed5] S.à.r.l. og etableringen af de nævnte lån på tilnærmelsesvis samme beløb, og i nær tidsmæssig sammenhæng med stiftelsen af selskaberne, må anses for et samlet arrangement, besluttet på forhånd af den bagvedliggende ejer [virksomhed2] Inc. Stiftelsen af de nævnte selskaber og kæden af gældsforhold indebar, at renterne fra [klager] ApS strømmede gennem det skattemæssigt transparente [virksomhed6] I/S og [virksomhed5] S.à.r.l., som havde renteudgifter som modsvarede selskabets renteindtægter, og videre til [virksomhed2] Inc., hvor renterne blev anset for udbytte, og ikke medregnet i den amerikanske beskatning, da der ikke skete faktisk overførsel af beløbene i de omhandlede indkomstår. Der er ikke godtgjort en forretningsmæssig begrundelse for stiftelsen af [virksomhed5] S.à.r.l. og [virksomhed6] A/S, som må anses for stiftet til formålet. Der er desuden ikke godtgjort en forretningsmæssig begrundelse for oprettelsen af denne kæde af gældsforhold, i stedet for at finansiere [klager] ApS’ køb af [virksomhed7] med et lån direkte fra [virksomhed2] Inc. på det fulde beløb. Det fører ikke til et andet resultat, at renterne ikke er betalt, men alene tilskrevet lånene, da dette ikke udelukker, at der er sket gennemstrømning, jf. Højesterets dom af 4. maj 2023, SKM2023.398.HR. Efter en samlet bedømmelse finder Landsskatteretten derfor, at [virksomhed5] S.à.r.l må anses for et gennemstrømningsselskab i relation til de omhandlede renter. [virksomhed5] S.à.r.l. kan herefter ikke anses for retmæssig ejer af de omhandlede renter, hvorfor Danmark ikke er forpligtet til at frafalde beskatningen i henhold til artikel 11, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg. Betingelsen for rentefradrag i dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 4, 3. pkt., er derfor ikke opfyldt på baggrund af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Rente-/royaltydirektivet I henhold til artikel 1, stk. 1, i rente-/royaltydirektivet er renter, der betales fra et selskab i en medlemsstat, til et selskab i en anden medlemsstat, som er renternes retmæssige ejer, fritaget for beskatning. Det fremgår af artiklens stk. 4, at et selskab i en medlemsstat anses for at være renternes retmæssige ejer, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. Artikel 1, stk. 1, finder kun anvendelse, hvis det betalende selskab er associeret med det selskab, der er renternes retmæssige ejer, jf. stk. 7. Det fremgår af direktivets artikel 5, stk. 1, at direktivet ikke udelukker anvendelse af nationale eller overenskomstmæssige fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. Af stk. 2 fremgår, at medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. Det fremgår af direktivets artikel 5, stk. 1, at direktivet ikke udelukker anvendelse af nationale eller overenskomstmæssige fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. Af stk. 2 fremgår, at medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. Det følger heraf, at betingelsen for indrømmelse af fradrag i henhold til dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 4, 3. pkt., jf. artikel 1, stk. 1, i rente-/royaltydirektivet, ikke er opfyldt, hvis modtageren af renterne ikke er renternes retmæssige ejer, eller hvis der foreligger svig eller misbrug. Det er uden betydning, om der på tidspunktet for rentebetalingen forelå danske bestemmelser om svig eller misbrug, som nævnt i direktivets artikel 5, jf. Højesterets dom, SKM2023.398.HR. Landsskatteretten finder med henvisning til det ovenfor anførte, at [virksomhed5] S.à.r.l. må anses for et gennemstrømningsselskab, oprettet med henblik på at opnå skattemæssige fordele. Da [virksomhed5] S.à.r.l. ikke er renternes retmæssige ejer, er [virksomhed5] S.à.r.l. ikke berettiget til skattefritagelse i henhold til rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1. Betingelsen for rentefradrag i dagældende selskabsskattelovs § 2 B, stk. 4, 3. pkt., er derfor ikke opfyldt i relation til rente-/royaltydirektivet. Det er herefter med rette, at SKAT har omkvalificeret de af selskabet betalte renter i de omhandlede indkomstår til udbytte i henhold til dagældende selskabsskattelovs § 2 B, og selskabet har derfor ikke fradrag for renteudgifter på baggrund af det omhandlede låneforhold, som selvangivet. Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.