Kildeskat på udbytte til cypriotisk gennemstrømningsselskab stadfæstet

Journalnr. 15-3234450 SKAT har for indkomståret 2011 pålagt selskabet indeholdelsespligt og hæftelse for kildeskat på udbytte, udloddet til [virksomhed1] Ltd. beliggende på Cypern. Udbyttekildeskatten er opgjort til 1.315.199 kr. Landsskatteretten nedsætter udbyttekildeskatten til 1.174.285 kr. i henhold til lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 1, nr. 6, og § 17, stk. 3, svarende til selskabsskattesatsen på 25 %. Faktiske oplysninger [klager] ApS var i indkomstårene 2010 og 2011 ejet af [virksomhed1] Ltd, beliggende på Cypern. Det fremgår af den påklagede afgørelse, at [virksomhed1] Ltd.’s ejerandel i de omhandlede indkomstår udgjorde 100 % af anparterne i [klager] ApS. [virksomhed1] Ltd. var indtil den 30. juni 2011 ejet med 100 % af [virksomhed2] Ltd., hjemmehørende på British Virgin Islands. Fra den 30. juni 2011 var selskabet ejet af [virksomhed3] Ltd., også beliggende på British Virgin Islands. Det er oplyst, at selskaberne [virksomhed2] Ltd, [virksomhed4] Ltd. og [virksomhed3] Ltd. alle for 2011 ultimativt var ejet og kontrolleret af [person1] som oprindeligt stiftede koncernen. [virksomhed1] Ltd. er stiftet på Cypern den 31. oktober 2007 med en indskudskapital på 1.000 EUR. Selskabets aktivitet består i holdingvirksomhed. Selskabet råder ikke over egne lokaler og har ingen ansatte. I de omhandlede indkomstår har selskabets indtægter bestået i udbytte fra datterselskaber samt fortjeneste ved salg af datterselskaber. I 2009 gennemførte koncernen en omstrukturering, hvor [virksomhed1] Ltd. erhvervede en række selskaber. [virksomhed1] Ltd. erhvervede blandt andet 69, 23 % af anparterne i [klager] ApS fra [virksomhed3] Ltd. Købene blev finansieret ved udstedelse af gældsbreve til sælger. SKAT har specificeret [virksomhed1] Ltd.’s køb af datterselskaber således: Selskab EUR 2008 2009 [virksomhed5] ApS (100%) og [virksomhed6] A/S (91,5%) 2.794.387 [virksomhed7] ApS 4.320.751 [klager] ApS (69,23%) 1.908.954 [virksomhed8] (24,91 %) 343.728 Købene er finansieret ved udstedelse af gældsbreve således, som opgjort af SKAT: Kreditor EUR Gæld [virksomhed7] ApS 2.794.387 [person1] familien 1.170.333 [virksomhed3] Ltd., BVI 1.908.954 [virksomhed4] Ltd., BVI 3.494.146 SKAT har i forbindelse med sagens behandling modtaget reviderede regnskaber for [virksomhed1] Ltd. for 2011, som viser følgende resultatopgørelse: (EUR) Indtægter (udbytte) 1.180.000 Administrationsomkostninger -47.538 Andre omkostninger -28.052 Driftsresultat 1.104.410 Finansielle indtægter 3.468 Finansielle omkostninger -82.851 Tab på investeringer -1.504.945 Underskud før skat -479.918 Skat -402 Årets underskud -480.302 [klager] ApS foretog i 2011, for regnskabsåret 2010, to udlodninger til moderselskabet [virksomhed1] Ltd. Den 23. februar 2011 er der udloddet udbytte på 500.000 EUR, svarende til 3.727.550 kr., og den 22. juni 2011 er der udloddet udbytte på 130.000 EUR, svarende til 969.529 kr. Der blev ikke indeholdt kildeskat af udbyttet ved de to udlodninger. Selskabets udbytteindtægter på 1.180.000 EUR består af udbytte modtaget fra [klager] ApS på i alt 630.000 EUR og udbytte modtaget fra [virksomhed5] ApS på i alt 550.000 kr. [virksomhed1] Ltd. tilbagebetalte i 2011 i alt 1.354.576 EUR på lån vedrørende køb af datterselskaber til [virksomhed3] Ltd. Selskabets tidligere repræsentant har oplyst til SKAT, at udbytter modtaget af [virksomhed1] Ltd. hovedsageligt blev anvendt som afdrag på gæld til [virksomhed3] Ltd., og [virksomhed4] Ltd. Selskabets tidligere repræsentant har under sagens behandling ved SKAT anført følgende i brev af 24. august 2015: ”Vores bemærkninger Det er opfattelsen, at udbytterne udbetalt til [virksomhed1] Ltd. ikke er skattepligtige udlodninger, jf. selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c og moder- datterselskabsdirektivet (90/435/EØF). Indledningsvist skal det på ny bemærkes, at udbytterne til [virksomhed1] Ltd. hovedsagligt anvendes som afdrag på gæld til [virksomhed3] Ltd., BVI og [virksomhed4] Ltd. BVI. Der skal hertil på ny henvises til SKM2012.121.0LR, hvor Østre Landsret fastlog, at et spørgsmål om beskatning på baggrund af gennemstrømning først kan blive aktuelt, hvis midler fra et mellemholdingselskab er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det følger således af landsretsafgørelsen, at der ikke skulle have været indeholdt dansk kildeskat af udbytteudlodningerne. Til støtte herfor skal vi endvidere på ny henvise til SKM2012.26.LSR. Af afgørelsen følger at et dansk selskab ikke var indeholdelsespligtig af kildeskat på udbytte udbetalt til et cypriotisk selskab, sele om det cypriotiske selskab efterfølgende anvendte midlerne til betaling af gæld til moderselskabet på Bermuda. Af den ovenfor refererede afgørelse kan drages flere paralleller til nærværende situation. Der er for det første tale om et lovligt stiftet og fungerende selskab, som ejer anparterne i de danske selskaber. Den omstændighed at det cypriotiske selskabs væsentligste aktivitet er at eje anparter i de danske selskaber, bør ligesom i den refererede afgørelse derfor ikke medføre, at selskabet ikke har erhvervsmæssig drift. Der kan i denne sammenhæng henvises til Højesteretsdom i TfS 2004, 542 (Johnson Holding-sagen), hvor højesteret udtalte følgende: "Ifølge aktieselskabslovens § 1, stk. 1, og anpartsselskabslovens § 1, stk. 1, skal aktie- og anpartsselskaber være erhvervsdrivende, og det er i selskabsretten anerkendt, at kravet herom er opfyldt også for så vidt angår selskaber, hvis virksomhed alene består i at besidde aktier eller anparter i et eller flere datterselskaber. Udgangspunktet må på denne baggrund være, at sådanne moderselskaber også anses for erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler. " For det andet var udbyttet ifølge Landsskatteretten fritaget for kildeskat i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF), da direktivets fordele alene kan nægtes, hvis der er intern hjemmel hertil. Eftersom udlodningerne er foretaget fra 2008-2O11, dvs. på et tidspunkt hvor Danmark ikke havde vedtaget lovbestemmelser med dette formål, fremgår det klart, at det er Landsskatterettens opfattelse, at der ikke skulle indeholdes kildeskat af de udloddede udbytter. Det bør i denne sammenhæng nævnes, at den "internationale omgåelsesklausul" i ligningsloven § 3 først blev indført i dansk ret med virkning fra den 1. maj 2015. På det deklarationstidspunktet var der derfor ikke hjemmel til at se bort fra formelt lovlige og korrekte dispositioner. Vi mener således ikke, at kildeskattelovens § 69 kan danne grundlag for opkrævning af kildeskat hos [virksomhed6] ApS, [virksomhed5] ApS og [virksomhed9] ApS, idet der ikke er udvist forsømmelighed. For en god ordens skyld bemærkes, at SKM2012.26.LSR må antages at være udtryk for gældende ret, selv om den er indbragt af Skatteministeriet for domstolene. Det er på denne baggrund opfattelsen, at [virksomhed1] Ltd. ikke er en gennemstrømningsenhed samt at moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF) finder anvendelse, hvormed der ikke burde have været indeholdt kildeskat af udbytteudlodningerne.” SKATs afgørelse SKAT har for indkomståret 2011 anset selskabet for pligtigt til at indeholde og at hæfte for betaling af kildeskat på udbytte med 1.315.199 kr. SKAT har som begrundelse bl.a. anført: ”1.3. SKATS bemærkninger og begrundelse På det foreliggende grundlag finder SKAT ikke at selskabet [virksomhed1] Ltd. kan anses for "retmæssig ejer" af udbyttebeløbene der udloddes fra det danske selskab. Selskabet ses hverken at have aktiviteter (udover holdingvirksomhed) eller selvstændig ret til at disponere over indkomne midler, og findes således alene at fungere som en gennemstrømningsenhed der er indskudt i strukturen for at undgå dansk kildebeskatning. Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte som modtages fra aktier i danske koncernselskaber. Dette gælder dog ikke såfremt beskatningen skal frafaldes i henhold til EU's moder-/datterselskabsdirektiv eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern. Moder-/datterselskabsdirektivet: Det følger af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet. Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Anvendelse af begrebet "retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når den retmæssige ejer ikke er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. I det omfang EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdelse af udbytteskat. Det er SKAT's opfattelse at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder moder-/datterselskabsdirektivet - når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat "tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål", jf. Europa-Kommissionens fortolkning af "Rent kunstige arrangementer" offentliggjort i EUT 2008, C116/13. Denne fortolkning har efter SKAT's opfattelse støtte i retspraksis fra EU-Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04) og Halifax-dommen (sag C- 255/02). SKAT finder således, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsoverenskomster kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af udbytter, når de pågældende beløbs beneficial owners er personer hjemmehørende uden for EU. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Cypern og Danmark. DBO'en skal fortolkes i sammenhæng med kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, hvoraf det fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytter, medmindre den retmæssige ejer af udbytterne er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for fastlæggelsen af "den retmæssige ejer" er iflg. kommentarerne, hvorvidt den formelle udbyttemodtager blot "fungerer som "gennemstrømnings-enhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst". Det er SKAT's opfattelse, at kommentarerne til modeloverenskomsten må forstås således, at det ikke i sig selv er afgørende, om udbyttebeløbene videreføres til de bagvedliggende ejere som udbytte, idet det afgørende er den formelle beløbsmodtagers manglende beføjelse til selv at råde over de udbetalte beløb, idet de bagvedliggende ejere fuldstændigt afgør, hvordan der skal forholdes med indkomne beløb. Denne fortolkning bekræftes efter SKAT's opfattelse også af den i kommentarerne omtalte rapport hvor det fremhæves at: " et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter". Det er således SKAT's opfattelse, at en dobbeltbeskatningsaftale ikke hindrer kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsaftale - på forhånd eller "automatisk" har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end hvad der er fastlagt af ejerne. SKM 2012.26 LSR: Landskatteretten når i sin kendelse frem til "at man ikke kan tilsidesætte et i øvrigt lovligt stiftet selskab alene med henvisning til, at stiftelsen er fortaget af skattebesparelseshensyn" selvom selskabet ikke anses at være "den retmæssige ejer" af det modtagne udbytte. SKAT er ikke enig i denne betragtning, men finder derimod at det generelle EU-retlige misbrugsbegreb, som alle EU-retlige regler skal fortolkes i lyset af, hjemler adgang til at nægte de fordele der følger af moder/datterselskabsdirektivet når det findes at strukturen er kunstigt skabt primært for at drage fordel af direktivet. Endvidere er det efter dansk ret den faktiske realitet, der er afgørende, og derfor må det fastslås, hvem der er retmæssig ejer af udbyttet fra det danske datterselskab. Hertil henvises til SKM2014.422.HR, hvor Højesteret ud fra en realitetsgrundsætning tilsidesætter et skattearrangement. For god ordens skyld bemærkes, at SKM2012.26.LSR er indbragt af Skatteministeriet for domstolene. [virksomhed1] Ltd.'s dispositionsret: [virksomhed1] Ltd. blev stiftet d. 31. oktober 2007 med en indskudskapital på 1.000 EUR. D. 2 juni 2008 købte selskabet 100% af anparterne i [virksomhed5] A/S og 91,5% af aktierne i [virksomhed6] A/S for i alt 2.794.387 EUR. Købet blev finansieret fuldt ud ved udstedelse af gældsbrev til sælgeren [virksomhed7] ApS. Selskabet havde ikke egne midler til rådighed til at betale købesummen. Det samme gælder for alle senere erhvervelser, hvor der enten er udstedt gældsbreve på den fulde købesum eller betalt direkte med udbytte modtaget fra de danske selskaber. Sammenhængen mellem udbytte og afdrag: For så vidt angår sammenhængen mellem udbytter og afdrag har selskabet oplyst, at [virksomhed1] Ltd. indfriede gældsbreve oprettet i forbindelse med omstruktureringen med midler fra modtagne udbytter. For 2011 indgår de udbetalte udbytter i pengestrømmene i [virksomhed1] Ltd. således: Likvid beholdning pr. 01.01.2011 (EUR) 105.337 Køb af datterselskaber -307.529 Fortjeneste ved salg af datterselskaber 529.576 Formindskelse debitorer 27.034 Formindskelse kreditorer -8.897 Omkostninger -75.590 Renter -181 Udbytte fra [virksomhed5] ApS 550.000 Udbytte fra [klager] ApS 630.000 Tilbagebetalt lån vedr. køb af datterselskaber -1.354.576 Likvid beholdning 31.12.2011 (EUR) 95.174 Kilde: Regnskab 2011 for [virksomhed1] Ltd, side 10 "Statement of cash flows" Hæftelse: Det følger af kildeskattelovens § 69, stk.1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde udbytteskat, er umiddelbart ansvarlig over for det offentlige for betaling af det manglende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra dets side. Det er således selskabet, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed. Udgangspunktet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c er, at der skal ske indeholdelse af udbytteskat på udbytter betalt til koncernforbundne selskaber, og kun hvis bestemte betingelser er opfyldt, kan selskabet undlade at indeholde kildeskatten. Det er SKAT's opfattelse, at der er tale om en værnsregel mod misbrug, hvorfor selskabet på grund af tilstedeværelsen af et 0-skatteland i koncernstrukturen burde have udvist større agtpågivenhed, og som minimum have foretaget yderligere undersøgelser for at sikre sig, at betingelserne for ikke at skulle indeholde udbytteskat, var opfyldt. Forældelse: Fristen efter forældelseslovens § 3, stk. 1, er 5 år for krav omfattet af § 65D, jf. kildeskattelovens § 67A. I bemærkningerne til lovforlag L75 2010/2011 punkt 2.8. anføres, at forældelsesfristen løber fra det tidspunkt, hvor skattemyndighederne modtager indberetning om det indeholdte beløb, dvs. senest den 10. i den måned, der følger efter den måned, hvor indeholdelsespligten er udløst ved udbetaling af udbytte. Såfremt det indeholdelsespligtige selskab ikke har angivet beløbet og/eller slet ikke har fortaget indeholdelse, vil forældelsesfristen være suspenderet og først begynde at løbe på det tidspunkt, hvor skattemyndigheden på anden måde modtager tilstrækkelige oplysninger til at kunne gøre kravet gældende. (…) 1.5. SKATS bemærkninger til selskabets indsigelse: Gennemstrømning: SKAT finder ikke at det forhold at midlerne ikke strømmer videre som udbytte, men som afdrag på gæld, kan afkræfte at der sker gennemstrømning. Selskabet [virksomhed1] Limited havde for de omhandlede år alene indtægter fra udbytter, og havde således ikke mulighed for på anden måde at betale afdrag på den gæld som var stiftet i forbindelse med omstruktureringen af koncernen. Selskabet har således ikke, efter SKATs opfattelse, haft mulighed for selvstændigt at råde over udbytterne til andet formål end afdrag på gæld. SKM2012.26: SKAT anerkender at nærværende problemstilling er meget lig den i SKM2012.26.LSR beskrevne. SKAT er dog, som tidligere nævnt, ikke enig i Landsskatterettens praksis om, at der ikke kan indfortolkes et krav om retmæssig ejerskab i moder-/datterselskabsdirektivet, og sagen er derfor indbragt for domstolene. Problemstillingen anses således ikke for endeligt afgjort, hvorfor pålægget fastholdes. Omgåelsesklausul: Det er korrekt at der først i forbindelse med indførelsen af ligningslovens § 3 i maj 2015 blev indført en formaliseret international omgåelsesklausul i dansk ret. Imidlertid er der i dansk domstolspraksis, over tid, udviklet den såkaldte realitetsgrundsætning, hvorefter beskatning skal ske på grundlag af en konkret bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder bl.a. at kunstige, skattebetingede dispositioner efter omstændighederne kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages i forhold til den modstående realitet (substance-over-form). Der henvises i øvrigt til afsnit 1.3. herover.” Klagerens opfattelse Selskabets tidligere repræsentant har fremsat påstand om, at SKATs afgørelse ændres, således at selskabet ikke pålægges indeholdelsespligt og hæftelse for udbyttekildeskat for indkomståret 2011. Til støtte for påstanden er bl.a. anført: ”Til støtte for påklagen gøres foreløbigt gældende: ´ At dansk kildebeskatning af udbyttet skal frafaldes efter EU's moder-/datterselskabsdirektiv, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, herunder at [virksomhed1] Ltd er "retmæssig ejer" i direktivets forstand, At EUs moder-/datterselskabsdirektivets fordele hverken kan nægtes på grundlag af misbrugsbestemmelsen i direktivets artikel 1, stk. 2, eller på grundlag af den domstolsskabte praksis om det generelle EU-retlige misbrugsbegreb eller i øvrigt, At dansk kildebeskatning af udbyttet også skal frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Cypern og Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, herunder at [virksomhed1] Ltd. er "retmæssig ejer" i dobbeltoverenskomstens forstand, At dansk kildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. I, litra c, i øvrigt ville være i strid mod etableringsretten, jf. artikel 49 TEUF, At SKATs afgørelse beror på en praksisændring med tilbagevirkende kraft, som ikke lovligt kan gennemføres, uden at SKAT forinden har varslet de nye synspunkter, som SKAT vil anse for afgørende for denne nye praksis, At [klager] derfor ikke var forpligtet til at indeholde udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65, At [klager] under alle omstændigheder ikke hæfter over for det offentlige, da der ikke er udvist forsømmelighed fra selskabets side, og at bevisbyrden efter praksis påhviler Skatteministeriet i den henseende, jf. kildeskattelovens § 69.” Landsskatterettens afgørelse Sagen angår, om selskabet for indkomståret 2011 er indeholdelsespligtig af kildeskat af udbytte udloddet til moderselskabet [virksomhed1] Ltd. Det skal herunder afgøres, om [virksomhed1] Ltd. er begrænset skattepligtig af de omhandlede udbytter, eller om selskabet er skattefritaget i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern eller i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet. Sagen angår desuden, om det er med rette, at [klager] ApS er pålagt hæftelse for udbytteskatten, herunder om [klager] ApS har godtgjort, at selskabet ikke har handlet forsømmeligt ved ikke at indeholde kildeskat. Endelig skal det afgøres, om pålæggelse af kildeskat af de omhandlede udbytter er i strid med TEUF art 49 om retten til fri etablering, og om der, som anført af den tidligere repræsentant, er tale om en ændring af administrativ praksis med tilbagevirkende kraft. Retsgrundlaget Om begrænset skattepligt for udenlandske selskaber af udbytter fremgår det af dagældende selskabsskattelovs (lovbekendtgørelse 2009-04-03 nr. 272) § 2, stk. 1, litra c: ”§ 2 Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, bortset fra udlodninger fra udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der udelukkende investerer i fordringer omfattet af kursgevinstloven, aktier i det administrationsselskab, der forestår investeringsforeningens administration, og afledte finansielle instrumenter efter Finanstilsynets regler herom, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16 B. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet” Det fremgår af dagældende kildeskattelovs (lovbekendtgørelse 2005-11-14 nr. 1086) § 65, stk. 1 og stk. 5, om indeholdelsespligt, følgende: ”§ 65 I forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte af aktier eller andele i selskaber eller foreninger m.v. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h og 4, skal vedkommende selskab eller forening m.v. indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat i medfør af stk. 4 eller følger af stk. 5-8. Indeholdelse med 27 pct. skal endvidere foretages i den samlede udbetaling eller godskrivning i forbindelse med selskabets opkøb af egne ikke børsnoterede aktier m.v. omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, medmindre andet følger af stk. 6. Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere, med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, jf. dog ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. Til udbytte henregnes også den del af minimumsudlodningen efter ligningslovens § 16 C, stk. 2 eller 13, der ikke udloddes. Bestemmelsen i § 46, stk. 3, finder tilsvarende anvendelse. Det indeholdte beløb benævnes »udbytteskat«. (…) Stk. 5. Der indeholdes ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.” Om hæftelse fremgår det af § 69, stk. 1: ”§ 69 Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov.” Det følger af lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 1, nr. 6, og § 17, stk. 3, at skattesatsen for begrænset skattepligt af udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skal nedsættes til den samtidige selskabsskattesats. For indkomståret 2011 udgjorde selskabsskattesatsen 25 %. Af artikel 1 og artikel 5 i dagældende direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet), fremgår følgende: “Artikel 1 Hver medlemsstat anvender dette direktiv: på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af på overskud, som faste driftssteder, beliggende i denne medlemsstat, af selskaber i andre medlemsstater modtager som udbytte fra deres datterselskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor det faste driftssted er beliggende på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til faste driftssteder, beliggende i en anden medlemsstat, af selskaber i samme medlemsstat, som de er datterselskaber af. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. (…) Artikel 5 Det udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat” Vedrørende etableringsfrihed fremgår det af artikel 49 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (tidligere artikel 43 i Traktat om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab og Romtraktaten): ”Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber. Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 54 anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.” Følgende fremgår af artikel 10, stk. 1, og stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern af den 11. oktober 2010, jf. bekendtgørelse nr. 23 af 16. august 2011: ”Artikel 10 Udbytte 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. 2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, hvor det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den således pålignede skat ikke overstige: 0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab), der ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet, og denne andel ejes i en uafbrudt periode på mindst et år; 0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er den anden kontraherende stat eller denne stats centralbank eller nogen offentlig myndighed eller anden offentlig institution (herunder en finansiel institution), som ejes eller kontrolleres af regeringen i denne anden stat; 0 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er en pensionskasse eller en anden lignende institution, som udbyder pensionsordninger, som fysiske personer kan tilslutte sig med henblik på at sikre sig pensionsydelser, når sådan pensionskasse eller anden lignende institution er oprettet, skattemæssigt anerkendt og kontrolleret i overensstemmelse med lovgivningen i denne anden stat; 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.” Vedrørende ”retmæssig ejer”-begrebet i relation til udbytte fremgår følgende bl.a. af kommentarerne til artikel 10 i OECD’s modelkonvention fra 1977: ”12. I henhold til stk. 2 kan begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke benyttes, når et mellemled, såsom en agent eller en udpeget person, skydes ind mellem den berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.” Følgende fremgår af kommentarerne til artikel 10 i modeloverenskomsten fra 2003: ”12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre betydningen af ordene “betalt....til en person, der er hjemmehørende”, således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. 12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer s om “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies” , at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale handlinger.” Under Østre Landsrets behandling af blandt andre sagen, hvori Højesteret afsagde dom den 9. januar 2023, blev der stillet en række præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen. EU-Domstolen afsagde den 26. februar 2019 dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16. Følgende fremgår af præmis 121-123 vedrørende spørgsmål om, hvorvidt beskatning af de i sagen omhandlede udbytter var sket i strid med bl.a. retten til fri etablering: ”121 Med det sjette, det syvende, det niende og det tiende spørgsmål i hovedsagerne ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 TEUF, 54 TEUF eller 63 TEUF i tilfælde af, at den i artikel 5, stk. 1, i direktiv 90/435 fastsatte ordning for fritagelse for kildeskat af udbytte, der udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke finder anvendelse, skal fortolkes således, at de er til hinder for forskellige aspekter af den førstnævnte medlemsstats lovgivning om beskatning af dette udbytte såsom den, der er omhandlet i hovedsagerne. 122 I denne henseende bemærkes indledningsvis, at disse spørgsmål hviler på den forudsætning, at den manglende anvendelse af denne fritagelsesordning følger af, at det konstateres, at der foreligger svig eller misbrug som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435. I en sådan situation kan et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, henset til den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 70, ikke gøre krav på at drage fordel af de friheder, der er sikret ved EUF-traktaten, med henblik på at anfægte den nationale lovgivning, der regulerer beskatningen af udbytte, som er udbetalt til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat. 123 Det sjette, det syvende, det niende og det tiende spørgsmål i hovedsagerne skal følgelig besvares med, at i en situation, hvor den i direktiv 90/435 fastsatte ordning for fritagelse for kildeskat af udbytte, som et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, udbetaler til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke finder anvendelse som følge af, at det konstateres, at der foreligger svig eller misbrug som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 2, kan anvendelsen af de friheder, der er sikret ved EUF-traktaten, ikke gøres gældende med henblik på at anfægte den lovgivning i den førstnævnte medlemsstat, som regulerer beskatningen af dette udbytte.” I dom af 9. januar 2023, offentliggjort ved SKM2023.251.HR har Højesteret anført følgende om ”retmæssig ejer”-begrebet: ”Udtrykket ”retmæssig ejer” er ikke defineret i overenskomsterne. Da udtrykket afgrænser de kontraherende staters indbyrdes beskatningskompetence, finder Højesteret, at det følger af sammenhængen, at betydningen ikke kan bero på de kontraherende staters respektive lovgivning. Højesteret tiltræder, at udtrykket ”retmæssig ejer” må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug. Ifølge disse kommentarer har udtrykket til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem ”kunstgreb” og ”kunstfærdige juridiske konstruktioner”, der gør det ”muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster.” I de reviderede kommentarer fra 2003 er dette uddybet og præciseret, og det er bl.a. anført, at det ikke vil være ”i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som ’gennemstrømningsenhed’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.”” Vedrørende moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5 anførte Højesteret videre i SKM2023.251.HR følgende: “2.2. Moder-/datterselskabsdirektivet og EU-Domstolens praksis Efter artikel 1, stk. 1, i moder-/datterselskabsdirektivet anvender hver medlemsstat direktivet på bl.a. overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af. Efter bestemmelsens stk. 2 er direktivet ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Efter artikel 5, stk. 1, skal det udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Direktivet er implementeret i dansk ret ved, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som betingelse for skattefritagelse kræver, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktivet. Efter selskabsskatteloven beror det således på direktivet, om der skal ske skattefritagelse. EU-Domstolen har i dom af 26. februar 2019 (forenede sager C-116/16 og C-117/16) udtalt, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat, der er fastsat i direktivets artikel 5, og at dette gælder, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse (præmis 95). Domstolen forholder sig i den forbindelse til tidligere praksis vedrørende det nævnte princip, herunder dom af 5. juli 2007 i sag C-321/05, Kofoed, om EU’s fusionsdirektiv (præmis 86-89). NetApp Denmark og TDC har gjort gældende, at EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 ikke i dansk ret kan tillægges betydning for forståelsen af direktivet og dermed af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Selskaberne har med henvisning til den nævnte dom af 5. juli 2007 i Kofoed-sagen anført, at det uanset EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 må være en forudsætning for at statuere svig eller misbrug, at der i dansk ret er regler som nævnt i direktivets artikel 1, stk. 2, at der ikke på de relevante tidspunkter var sådanne regler, og at det princip om forbud mod svig og misbrug, som fremgår af dommen, ikke kan have direkte virkning for borgere og virksomheder. Selskaberne har i den forbindelse henvist til Højesterets dom af 6. december 2016 i den såkaldte Ajos-sag (UfR 2017.824) og til loven om Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union. Som anført af landsretten henhører det efter artikel 267 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde under EU-Domstolen at afgøre spørgsmål om fortolkning af EU-retten, herunder moder-/datterselskabsdirektivet. Danske domstole skal derfor håndhæve den forståelse af direktivet og dermed af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, der fremgår af EU-Domstolens dom af 26. februar 2019, medmindre andet – som i Ajos-sagen – måtte følge af lov om Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union, fordi danske domstole ved at følge EU-Domstolens dom ville handle uden for rammerne af deres beføjelse som dømmende magt. I Ajos-sagen var udgangspunktet for problemstillingen, at der forelå en contra legem-situation, idet det ikke var muligt at fortolke den relevante bestemmelse i dansk lovgivning (den tidligere bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3) i overensstemmelse med de relevante EU-regler (EU’s beskæftigelsesdirektiv). I de foreliggende sager følger det som nævnt direkte af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at der kun kan ske skattefritagelse, hvis udbyttebeskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet. Selskabsskatteloven henviser således til direktivet, og der er som følge heraf ikke nogen modstrid mellem dansk lovgivning og direktivet som fortolket af EU-Domstolen. Der foreligger derfor ikke en contra legem-situation. Danske domstole skal efter det anførte anvende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet, således som direktivet er fortolket ved EU-Domstolens dom af 26. februar 2019. Det er på den baggrund uden betydning, om der – som anført af Skatteministeriet – på de relevante tidspunkter i de foreliggende sager forelå danske bestemmelser om svig og misbrug som nævnt i direktivets artikel 1, stk. 2.” I SKM2023.251.HR var det gjort gældende, at der var tale om en ændring af administrativ praksis med tilbagevirkende kraft for så vidt angår forståelsen af udtrykket ”retmæssig ejer”. Højesteret udtaler følgende herom: ”2.4. Administrativ praksis mv. NetApp Denmark og TDC har gjort gældende, at den forståelse af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, som Skatteministeriet påberåber sig, er udtryk for en ændring af administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, bl.a. fordi skattemyndighederne indtil 2008 har anset udtrykket “retmæssig eje r” i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne for sammenfaldende med udtrykket “rette indkomstmodtager” i dansk skatteret. NetApp Denmark og TDC har anført, at beviset for denne praksisændring ikke består i, at skattemyndighederne ikke tidligere har grebet ind i sager som de foreliggende, men i Skatteministeriets tilkendegivelser over for Folketinget indtil 2008, herunder i forbindelse med ændringen i 2001 af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Som anført i pkt. 2.3 finder Højesteret, at der ikke i forarbejderne til lovændringen i 2001 er holdepunkter for, at der har været forudsat en anden forståelse af udtrykket “retmæssig ejer” i de relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster end den, der følger af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst. Efter lovændringen i 2001 har Skatteministeriet i nogle tilfælde afgivet svar til Folketinget, som kan forstås således, at der efter ministeriets opfattelse er sammenfald mellem udtrykkene “retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne og “rette indkomstmodtager” i dansk skatteret. Højesteret finder, at sådanne tilkendegivelser, der er i strid med den ovenfor anførte forståelse, ikke kan tillægges afgørende betydning. Højesteret tilføjer, at der i den omhandlede periode foreligger en række modstående tilkendegivelser, bl.a. i ligningsvejledningen fra juli 2003, hvor det med henvisning til OECD's 2003-kommentarer er anført, at begrebet “retmæssige jer” ikke skal forstås i snæver teknisk sammenhæng, men snarere ud fra en formålsfortolkning af overenskomsterne, herunder hensynet til at undgå eller omgå beskatning.” Landsskatterettens begrundelse og resultat Begrænset skattepligt for [virksomhed1] Ltd. og [klager] ApS’ indeholdelsespligt [klager] ApS har i indkomståret 2011 udloddet udbytte med i alt 4.697.142 kr. til [virksomhed1] Ltd., beliggende på Cypern. I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er udenlandske selskaber som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte modtaget fra et selskab med hjemsted i Danmark. Skattepligten omfatter imidlertid ikke udbytte som oppebæres af et selskab, som ejer mindst 10 % af aktiekapitalen af det udloddende selskab, hvis beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Det følger heraf, at [virksomhed1] Ltd er begrænset skattepligtig af udbytte modtaget fra [klager] ApS, medmindre beskatningen af udbyttet skal nedsættes eller frafaldes efter bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern eller moder-/datterselskabsdirektivet. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern I henhold til artikel 10, stk. 2, litra a i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, kan Danmark ikke beskatte udbytte udloddet fra et dansk selskab til en modtager på Cypern, når udbyttemodtager ejer mere end 10 % af det udloddende selskab. Det er en betingelse, at den cypriotiske udbyttemodtager er retmæssig ejer af udbyttet. Da udbytteskatten skal frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten, er betingelsen for skattefrihed i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, dermed opfyldt, såfremt [virksomhed1] Ltd. er retmæssig ejer af udbyttet. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten indeholder ikke en definition af begrebet retmæssig ejer. Højesteret har i dom af 9. januar 2023, offentliggjort ved SKM2023.251.HR, fastslået, at udtrykket må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer til denne. Det fremgår blandt andet af kommentarerne til modeloverenskomstens artikel 10, at udtrykket ”retmæssig ejer” ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Det fremgår videre, at det ikke ville være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som en ”gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Der henvises i kommentarerne til rapporten ”Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies”, hvoraf det fremgår, at et ”gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ”nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter. [virksomhed1] Ltd. råder ikke over egne lokaler og har ingen ansatte. Der er desuden ikke godtgjort en forretningsmæssig begrundelse for oprettelsen af selskabet eller for selskabets placering på Cypern. [virksomhed1] Ltd. erhvervede i 2008, og i forbindelse med en omstrukturering i 2009, fire selskaber i koncernen, herunder [klager] ApS. [virksomhed1] Ltd. betalte i alle tilfælde købesummen ved at udstede gældsbreve til sælgerselskabet. I indkomståret 2011 havde [virksomhed1] Ltd. indtægter fra udbytte på 1.180.000 EUR og tilbagebetalte i samme indkomstår i alt 1.354.576 EUR på lån vedrørende køb af datterselskaber til [virksomhed3] Ltd., hjemmehørende på British Virgin Islands. Selskabets tidligere repræsentant har oplyst til SKAT, at [virksomhed1] Ltd. anvendte modtagne udbytter til at afdrage på gæld opstået i forbindelse med købet af blandt andet [klager] ApS. Landsskatteretten lægger derfor til grund, at de omhandlede udbytter på i alt 630.000 EUR udloddet fra [klager] ApS til [virksomhed1] Ltd. blev anvendt til tilbagebetaling af gæld til [virksomhed3] Ltd., optaget i forbindelse med [virksomhed1] Ltd.’s erhvervelse af [klager] ApS. Etableringen af de nævnte gældsforhold i forbindelse med selskabets køb af datterselskaber og udlodningen af udbytte fra blandt andre [klager] ApS indebar, at der, når der bortses fra spørgsmålet om retmæssig ejer, skattefrit kunne udloddes udbytte fra [klager] ApS, beliggende i Danmark, til det cypriotiske selskab [virksomhed1] Ltd, og derefter ske videreførsel af beløbet som betaling af gæld til [virksomhed3] Ltd., hjemmehørende på British Virgin Islands, som i det omhandlede indkomstår ejede [virksomhed1] Ltd. [virksomhed1] Ltd. anses herefter ikke at have haft beføjelser til at råde over udbytterne fra [klager] ApS, da anvendelsen af udbytterne må anses at være fastlagt allerede ved udstedelsen af gældsbrev til [virksomhed3] Ltd., i forbindelse med [virksomhed1] Ltd.’s erhvervelse af [klager] ApS. Efter en samlet bedømmelse af de foreliggende oplysninger finder Landsskatteretten, at [virksomhed1] Ltd. må anses for et gennemstrømningsselskab i relation til de omhandlede udbytteudlodninger. [virksomhed1] Ltd. kan herefter ikke anses for retmæssig ejer af udbyttet, hvorfor Danmark ikke er forpligtet til at nedsætte udbytteskatten i henhold til artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern. Betingelsen for skattefrihed i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er derfor ikke opfyldt i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Moder-/datterselskabsdirektivet I henhold til artikel 1, stk. 1, i moder-/datterselskabsdirektivet skal hver medlemsstat anvende direktivet på bl.a. overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datter­selskaber af. Efter bestemmelsens stk. 2 er direktivet ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. I henhold til artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab for udbytteskat. Højesteret har i dom af 9. januar 2023, offentliggjort ved SKM2023.251.HR, udtalt, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skal anvendes i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet, således som dette er fortolket ved EU-domstolens dom af 26. februar 2019 (forenede sager C-116/16 og C-117/16). Højesteret har henvist til EU-Domstolens dom, hvoraf det fremgår, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelse af den fritagelse for kildeskat, der er fastsat i artikel 5. Det følger heraf, at betingelsen for skattefrihed i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, ikke er opfyldt, hvis der foreligger svig eller misbrug. Det er uden betydning, om der på tidspunktet for udlodningen forelå danske bestemmelser om svig eller misbrug, som nævnt i direktivets artikel 1, stk. 2, jf. Højesterets dom, SKM2023.251.HR. Landsskatteretten finder med henvisning til det ovenfor anførte, at [virksomhed1] Ltd. må anses som et gennemstrømningsselskab, oprettet med henblik på at opnå skattemæssige fordele. [virksomhed1] Ltd. er derfor ikke berettiget til skattefritagelse i henhold til moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5, da der anses at foreligge misbrug. Betingelsen for skattefrihed i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er derfor ikke opfyldt i relation til moder-/datterselskabsdirektivet. [virksomhed1] Ltd. er derfor begrænset skattepligtig af udbyttet modtaget fra [klager] ApS, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Da [virksomhed1] Ltd. anses for begrænset skattepligtig af det omhandlede udbytte, følger det af kildeskattelovens § 65, stk. 1, at [klager] ApS skal indeholde udbytteskat. I henhold til lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 1, nr. 6, og § 17, stk. 3, er skattesatsen for begrænset skattepligt af udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, nedsat, hvorefter [klager] ApS alene skal indeholde udbytteskat med 25 % af det udloddede udbytte, svarende til selskabsskattesatsen. Det indeholdelsespligtige beløb udgør herefter 1.174.285 kr. Retten til fri etablering Som anført ovenfor, finder Landsskatteretten, at [virksomhed1] Ltd. må anses for et gennemstrømningsselskab, oprettet med henblik på at opnå skattemæssige fordele. Der foreligger således misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet. I denne situation kan [klager] ApS ikke påberåbe sig frihedsrettighederne i henhold til TEUF. Der henvises til af præmis 123 i EU-Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16. Beskatning af de omhandlede udbytter strider derfor ikke mod artikel 49 TEUF. Skærpelse af praksis med tilbagevirkende kraft Højesteret har i SKM2023.251.HR anført, at forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ikke giver nogen holdepunkter for, at der har været forudsat en anden forståelse af udtrykket ”retmæssig ejer” end den, der følger af kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst. Højesteret anfører videre, at Skatteministeriets tilkendegivelser i afgivne svar til Folketinget, som er i strid med den anførte forståelse, ikke kan tillægges afgørende betydning. Med henvisning hertil finder Landsskatteretten det ikke godtgjort, at beskatningen af udbytterne i nærværende sag er udtryk for en praksisændring med tilbagevirkende kraft. Hæftelse for [klager] ApS Da [klager] ApS ikke har foretaget indeholdelse af udbytteskat i forbindelse med udlodningen, følger det af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at selskabet hæfter for betaling af det manglende beløb, medmindre det godtgøres, at selskabet ikke har handlet forsømmeligt ved den manglende indeholdelse. Landsskatteretten finder, at det må lægges til grund, at [klager] ApS havde kendskab til de faktiske forhold, herunder at [virksomhed1] Ltd. var et gennemstrømningsselskab. Selskabet har således bevidst deltaget i et arrangement uden forretningsmæssig begrundelse med henblik på at sikre sig fordele efter moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern. Det anses derfor ikke for godtgjort, at [klager] ApS ikke har handlet forsømmeligt i forbindelse med den manglende indeholdelse af udbytteskat. Selskabet hæfter derfor for betaling af skatten, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1. I henhold til lov nr. 652 af 8. juni 2016, § 1, nr. 6, og § 17, stk. 3, hæfter [klager] ApS alene for betaling af udbytteskat med 25 % af det udloddede udbytte, svarende til selskabsskattesatsen. SKATs afgørelse ændres, således at selskabet alene hæfter for betaling af udbyttekildeskat med 1.174.285 kr.