Kompensation for konkurrenceklausul ikke lønsumsafgiftspligtig

Spørgsmål Kan Skatterådet bekræfte, at udbetaling af kompensation til tidligere ansat som følge af konkurrenceklausul, jf. herved lov om ansættelsesklausuler § 8, er fritaget for lønsumsafgift? Svar Ja Beskrivelse af de faktiske forhold Spørger har en medarbejder, der i den mellem parterne indgåede ansættelseskontrakt har påtaget sig en konkurrenceklausul, der gælder X måneder startende fra fratrædelsesdagen, jf. herved lov om ansættelsesklausuler § 5. Medarbejderen er nu ikke længere ansat. Konkurrenceklausulen begrænser den tidligere medarbejder i at påtage sig arbejde hos en konkurrent til Spørger, selvom ansættelsesforholdet er ophørt. Spørger skal for denne begrænsning i jobmuligheder udbetale en kompensation i henhold til ansættelseskontrakten, som følger udbetalingsprincipperne i lov om ansættelsesklausuler § 8, stk. 2 og 3, det vil sige månedsvist i den periode, hvor konkurrenceklausulen gælder. På fratrædelsestidspunktet udbetales de 2 første måneder dog som en engangsbetaling. Følgende fremgår af lov om ansættelsesklausuler (lov nr. 1565 af 15/12 2015), §§ 5 og 8: § 5. En aftale om en konkurrenceklausul er alene gyldig, når lønmodtageren 1) indtager en helt særlig betroet stilling eller indgår en aftale med arbejdsgiveren om udnyttelsesretten til en af lønmodtageren gjort opfindelse, 2) skriftligt får oplyst, hvilke forhold i lønmodtagerens ansættelse der gør det påkrævet at indgå en aftale om en konkurrenceklausul, 3) har været i et ansættelsesforhold hos arbejdsgiveren i en uafbrudt periode på mindst 6 måneder, 4) får kompensation for den periode, hvor konkurrenceklausulen gælder, efter § 8, 5) ikke forpligtes af konkurrenceklausulen i mere end 12 måneder fra fratrædelsestidspunktet og 6) skriftligt får udleveret oplysningerne om forholdene i nr. 1-5. § 8. For aftaler om konkurrence- eller kundeklausuler med en varighed på op til 6 måneder skal kompensationen, jf. § 5, nr. 4, og § 6, stk. 1, nr. 3, udgøre mindst 40 pct. af lønnen pr. måned på fratrædelsestidspunktet. Får lønmodtageren andet passende arbejde, udgør kompensationen fra og med den 3. til og med den 6. måned efter fratrædelsen dog mindst 16 pct. af lønnen pr. måned på fratrædelsestidspunktet. Stk. 2. For aftaler om konkurrence- eller kundeklausuler med en varighed på op til 12 måneder skal kompensationen, jf. § 5, nr. 4, og § 6, stk. 1, nr. 3, udgøre mindst 60 pct. af lønnen pr. måned på fratrædelsestidspunktet. Får lønmodtageren andet passende arbejde, udgør kompensationen fra og med den 3. til og med den 12. måned efter fratrædelsen dog mindst 24 pct. af lønnen pr. måned på fratrædelsestidspunktet. Stk. 3. Kompensationen efter stk. 1 og 2 for de første 2 måneder efter fratrædelsen udbetales senest ved fratrædelsen som et engangsbeløb, uanset om lønmodtageren får andet passende arbejde. Stk. 4. Engangsbeløbet nævnt i stk. 3 skal for klausuler med en varighed på op til 6 måneder udgøre mindst 40 pct. af lønnen pr. måned på fratrædelsestidspunktet og for klausuler med en varighed på op til 12 måneder udgøre mindst 60 pct. af lønnen pr. måned på fratrædelsestidspunktet. Stk. 5. Lønmodtagerens ret til kompensation efter stk. 1 og 2 bortfalder, såfremt lønmodtageren ikke aktivt søger at finde andet passende arbejde og ikke opfylder sin tabsbegrænsningspligt. Tabsbegrænsningspligten omfatter ikke engangsbeløbet efter stk. 3. Spørger betaler som finansiel virksomhed lønsumsafgift af lønsummen anvendt til momsfrie aktiviteter. Spørger ønsker med dette bindende svar at få bekræftet, at kompensation, der udbetales til en medarbejder som følge af en mellem parterne aftalt og gyldig konkurrenceklausul efter lov om ansættelsesklausuler, og som udbetales efter den ansattes fratræden, ikke er omfattet af lønsumsafgiften, jf. lønsumsafgiftslovens § §1, jf. § 4. Spørgers opfattelse og begrundelse Lønsumsafgiften for finansielle virksomheder opgøres på grundlag af lønsummen, jf. herved lønsumsafgiftslovens § 4, stk. 2, nr. 1. Lønsumsafgiftsbekendtgørelsens § 3, stk. 1, har følgende ordlyd: "Til virksomhedens lønsum medregnes enhver form for løn, som virksomhedens ansatte har erhvervet inkl. alle tillæg, uanset om de indgår i lønnen eller ydes særskilt, jf. dog lønsumsafgiftslovens § 4, stk. 3. Løn til ansatte, der er beskæftiget i filialer m.v. i udlandet, og for hvilke virksomheden betaler ATP-bidrag, skal medregnes i lønsummen." Det er Spørgers opfattelse, at de udbetalte kompensationer efter lov om ansættelsesklausuler ikke kan anses som løn for en arbejdsydelse, og er derfor ikke lønsumsafgiftspligtigt. Til støtte herfor gøres det gældende, at de udbetalte kompensationer ydes ud over løn i opsigelsesperioden. Kompensationen udbetales løbende efter den ansattes fratræden i den periode, hvor den ansattes jobmuligheder begrænses som følge af ansættelsesklausulen. Ifølge Spørgers opfattelse, kan denne kompensation sammenlignes med en fratrædelsesgodtgørelse, der ifølge praksis ikke er lønsumsafgiftspligtigt, se nedenfor. Følgende eksempler fremgår af Juridisk Vejledning 2026 D.B.5.2.1 som lønbeløb mv., der ikke medregnes til lønsummen ved lønsumsafgiftsberegningen "Ad b) Fratrædelsesgodtgørelse Fratrædelsesgodtgørelse skal ikke medregnes til lønsummen. I lønsumsafgiftsmæssig forstand er fratrædelsesgodtgørelse et udtryk for det beløb, som en ansat får ud over sin løn i opsigelsesperioden. Der vil som regel være tale om et beløb, som den ansatte ikke har krav på at modtage men kun får udbetalt, fordi arbejdsgiveren frivilligt har besluttet dette i forlængelse af arbejdsforholdets ophør. Det er dog ikke i sig selv afgørende, om den ansatte har krav på godtgørelsen eller ej. Det afgørende er, at beløbet vedrører tiden efter opsigelsesvarslets ophør. Det er dermed af afgørende betydning, at godtgørelsen har karakter af kompensation for et indtægtstab, som den fratrædende medarbejder vil lide i perioden umiddelbart efter ansættelsesforholdets ophør. Udbetalingstidspunktet har derimod ingen betydning. I modsætning hertil skal udbetalinger for tiden indtil opsigelsesperiodens udløb (dvs. beløb som udbetales for en mindsteperiode, som den ansatte ifølge kontrakt eller anden lovgivning er sikret) anses som løn. Se TfS 1993, 565. ……… "Ad e) Pensionsforpligtelser til tidligere ansatte Virksomhedens udbetaling af pension til tidligere ansatte medregnes ikke til lønsummen, når pensionsudbetalingen først sker efter ansættelsesforholdets ophør. Se TfS 1995, 867. Ad f) Rådighedsløn til tjenestemænd Virksomheden skal ikke medregne rådighedsløn til tjenestemænd til lønsummen. Rådighedsløn til tjenestemænd vedrører tiden efter opsigelsesvarslets ophør, hvor tjenestemændene ikke længere er ansatte i virksomheden. Se SKM2014.245.SR." Det er Spørgers opfattelse og i tråd med ovenfor anførte praksis omkring lønsum, der ikke skal indgå i lønsumsafgiftsgrundlaget, at kompensationen som følge af konkurrenceklausulen vedrører beløb, som en ansat får efter ansættelsesforholdets ophør, hvor denne derfor ikke længere kan anses som ansat i virksomheden. Kompensationen er ikke betaling for en arbejdsydelse men betaling for at blive begrænset i, hvor man kan tage ansættelse i den aftalte periode. I lighed med udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse, så er der tale om et beløb, der har karakter af erstatning for indtægtstab, som en ansat kan have ved at blive begrænset i efterfølgende ansættelsessted. Det følger endvidere af lov om ansættelsesklausuler, at den ansatte har en tabsbegrænsningspligt, der påhviler denne at gøre en indsats for at finde et nyt passende arbejde - og at kompensationsgraden herefter kan nedsættes. Dette er ifølge Spørger også et argument for, at der mere er tale om en kompensation og erstatning end om en løn. At der ikke er tale om vederlag for udført arbejde, fremgik også af forarbejderne til tidligere lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler, jf. forslag fremsat den 27. februar 2008 (2007/2 LSF 81), der blev ophævet ved lov om ansættelsesklausuler jf. dennes § 13 Af forarbejderne til den tidligere lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler, fremgår det således til § 3 om kompensationen i forslaget til loven, at "Skattemæssigt behandles kompensationen som almindelig arbejdsindkomst. Der skal ikke beregnes feriepenge af kompensationen, idet der ikke er tale om vederlag for udført arbejde" Spørger skal derfor gøre gældende, at svaret på vores spørgsmål skal være: "Ja, Skattestyrelsen kan bekræfte, at udbetaling af kompensation til tidligere ansat som følge af konkurrenceklausul, jf. herved lov om ansættelsesklausuler § 8, er fritaget for lønsumsafgift" Skattestyrelsens indstilling og begrundelse Spørgsmål 1 Det ønskes bekræftet, at udbetaling af kompensation til tidligere ansat som følge af konkurrenceklausul, jf. herved lov om ansættelsesklausuler § 8, er fritaget for lønsumsafgift. Begrundelse Spørger driver pengeinstitutvirksomhed. Det lægges derfor til grund, at Spørger leverer ydelser, der er fritaget for moms efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, der fritager visse finansielle ydelser. Spørger skal betale en kompensation til en tidligere medarbejder for en konkurrenceklausul. Konkurrenceklausulen gælder i X måneder startende fra fratrædelsesdagen. Kompensation for de første 2 måneder udbetales som et engangsbeløb på fratrædelsestidspunktet. For de øvrige måneder, udbetales kompensationen månedsvist. Udbetalingen følger principperne i § 8 i lov om ansættelsesklausuler. Det fremgår af lønsumsafgiftslovens § 1, at der skal betales afgift til statskassen af virksomheder, der leverer varer og ydelser, der er fritaget for afgift efter momslovens § 13, stk. 1 nr. 1, nr. 3, nr. 5 og 6, nr. 10-12, nr. 15 og 16 og nr. 19. Lønsumsafgiftsgrundlaget for virksomheder inden for den finansielle sektor er virksomhedens lønsum, jf. lønsumsafgiftslovens § 4, stk. 2, nr. 1. Til virksomhedens lønsum medregnes enhver form løn, som virksomhedens ansatte har erhvervet inkl. alle tillæg, uanset om de indgår i lønnen eller ydes særskilt, jf. lønsumsafgiftsbekendtgørelsens § 3, stk. 1. Begrebet "ansatte" er ikke nærmere defineret i loven eller forarbejderne hertil. Det fremgår dog af Den juridiske Vejledning, afsnit D.B.5.1 , at ved virksomhedens ansatte forstås personer, som modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold. I den foreliggende sag har modtageren været ansat i virksomheden, men kompensationen udbetales, efter at den pågældende er fratrådt. I forhold til fratrådte medarbejdere, har Told- og Skattestyrelsen i TfS 1993, 565 truffet afgørelse om, at fratrædelsesgodtgørelse ikke skulle betragtes som lønindkomst, og derfor ikke skulle medregnes i lønsumsafgiftsgrundlaget. Det afgørende var, at beløbet vedrørte tiden efter opsigelsesvarslets ophør. I modsætning hertil skulle indbetalinger for tiden indtil opsigelsesperiodens udløb, anses som løn. Det har dermed afgørende betydning, at godtgørelsen har karakter af kompensation for et indtægtstab, som den fratrædende medarbejder vil lide i perioden umiddelbart efter ansættelsesforholdets ophør. I samme retning har Momsnævnet, i TfS 1995, 867 fastslået, at et selskab ikke skulle medregne pensionsudbetalinger til en tidligere ansat i selskabets lønsumsafgiftsgrundlag. I SKM2014.245.SR har Skatterådet truffet afgørelse om, at der ikke skulle betales lønsumsafgift af rådighedsløn til tjenestemænd. Skatterådet lagde vægt på, at rådighedslønnen vedrørte tiden efter opsigelsesperiodens udløb. I den foreliggende sag er der tale om en kompensation, som Spørger skal betale til en medarbejder, efter ansættelsesforholdet er ophørt, hvorfor modtageren ikke længere kan anses som ansat i virksomheden. Det er derfor Skattestyrelsens vurdering, at kompensationsbeløbet ikke skal medregnes i Spørgers lønsumsafgiftsgrundlag. Indstilling Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja". Skatterådets afgørelse og begrundelse Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse. Lovgrundlag, forarbejder og praksis Spørgsmål 1 Lovgrundlag Momslovens § 13, stk. 1, nr. 11: Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift: […] 11) Følgende finansielle aktiviteter: a) Långivning og formidling af lån samt långivers forvaltning af egne udlån. b) Sikkerheds- og garantistillelse, herunder forhandlinger herom, samt forvaltning af kreditgarantier ved den, der har ydet kreditten. c) Transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende anbringelse af midler, kontokurantkonti, betalinger, overførsler, fordringer, checks og andre handelsdokumenter, dog ikke inddrivelse af fordringer. d) Transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende valuta, pengesedler og mønter, der anvendes som lovligt betalingsmiddel, bortset fra samlerobjekter. e) Transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med værdipapirer, bortset fra varerepræsentativer og dokumenter, der giver bestemte rettigheder, herunder brugsrettigheder, over fast ejendom, samt andele og aktier, når besiddelsen heraf retligt eller faktisk sikrer rettigheder som ejer eller bruger over en fast ejendom eller en del af en fast ejendom. f) Forvaltning af investeringsforeninger . Lønsumsafgiftsloven § 1. Der betales en afgift til statskassen af virksomheder, der mod vederlag leverer varer og ydelser, der er fritaget for afgift efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 1, nr. 3, nr. 5 og 6, nr. 10-12, nr. 15 og 16 og nr. 19, jf. dog nedenfor stk. 2 og 3, og af virksomheder med anden økonomisk virksomhed, der mod vederlag leverer ydelser, der ikke er afgiftspligtige efter momsloven. […] § 4. Afgiftsgrundlaget er virksomhedens lønsum med tillæg af overskud eller med fradrag af underskud af selvstændig erhvervsvirksomhed i indkomståret opgjort efter reglerne i 2.-4. pkt., jf. dog stk. 2 og 5. […] Stk. 2 . Afgiftsgrundlaget er virksomhedens lønsum for følgende virksomheder: 1) Virksomheder inden for den finansielle sektor, der omfatter virksomheder med aktiviteter vedrørende forsikring, ind- og udlån, kreditformidling, pensionsopsparing, investeringsforvaltning, betalingsformidling samt handel med værdipapirer eller valuta. […] Lønsumsafgiftsbekendtgørelsens § 3, stk. 1: Til virksomhedens lønsum medregnes enhver form for løn, som virksomhedens ansatte har erhvervet inkl. alle tillæg, uanset om de indgår i lønnen eller ydes særskilt, jf. dog § 4, stk. 3, i lov om afgift af lønsum m.v. Løn til ansatte, der er beskæftiget i filialer m.v. i udlandet, og for hvilke virksomheden betaler ATP-bidrag, skal medregnes i lønsummen. Praksis TfS 1995, 867 MN Et selskabs pensionsudbetalinger til en tidligere ansat skulle ikke medregnes til lønsummen. SKM2014.245.SR Rådighedsløn til tjenestemænd skulle ikke medregnes til lønsummen . Løn til fritstillede medarbejdere skulle medregnes til lønsummen uanset, om den fritstillede medarbejder tiltrådte nyt job i den fritstillede periode. TfS 1993, 565 TSS T&S har truffet afgørelse om, at fratrædelsesgodtgørelse ikke er at betragte som lønindkomst, og derfor ikke skal medregnes i afgiftsgrundlaget for lønsumsafgiften .