Andelsboligforenings beskatning af renteswap og fordeling af udgifter

Journalnr. 23-0088813 Indkomståret 2020 Skattestyrelsen har nedsat andelsboligforeningens skattepligtige indkomst med 5.819 kr. vedrørende tab på renteswap og har ansat indkomsten til 3.856 kr. Foreningen har selvangivet en skattepligtig indkomst på 9.675 kr. Landsskatteretten ændrer Skattestyrelsens afgørelse og ansætter den skattepligtige indkomst til -18.928 kr. Indkomståret 2021 Skattestyrelsen har forhøjet andelsboligforeningens skattepligtige indkomst med 226.578 kr. vedrørende gevinst på renteswap og har ansat den skattepligtige indkomst til 219.992 kr. Foreningen har selvangivet en skattepligtig indkomst på -6.586 kr. Landsskatteretten nedsætter Skattestyrelsens forhøjelse med 18.928 kr. og ansætter den skattepligtige indkomst til 207.650 kr. Faktiske oplysninger [klager] af 2005 er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. Foreningen er stiftet den 1. januar 2007. Af foreningens årsrapporter for indkomstårene (kalenderårsregnskab) 2020 og 2021 fremgår (beløb i kr.) Indtægter 2020 2021 Boligafgifter, andelshavere [8 stk.] 486.182 417.700 Huslejeregulering 2018 og 2019 vedr. ekskluderet andelshaver 22.784 0 Lejeindtægter udlejning til ikke andelshavere 73.100 143.000 582.066 559.700 Udgifter Ejendomsskat 9.856 10.487 Renovation 17.103 17.977 Vedligeholdelse af bygninger 2.043 0 Vedligeholdelse bygninger på udlejede andele 3.780 56.637 Stikledningsbidrag 700 700 Bygningsforsikring 21.331 23.406 Revisorhonorar, revision og regnskab 10.000 14.688 Revisorhonorar, regulering tidligere år 3.125 0 Kontorartikler 535 629 PBS og gebyrer m.m. 1.030 1.014 Udgifter, i alt 69.503 125.538 Resultat før finansielle poster 512.563 434.162 Finansielle omkostninger 390.614 386.270 Skat af erhvervsmæssig udlejning 2.112 92 Årets resultat 119.837 47.800 Af note 1 fremgår, at de finansielle omkostninger er specificeret således: 2020 2021 Renteomkostninger, prioritetsgæld 26.483 28.041 Renteomkostninger, renteswap 362.827 357.882 Renteomkostninger, pengeinstitut 1.304 347 390.614 386.270 I note 4 er oplyst, at realkreditgælden består af et afdragsfrit Cibor 6, afdragsfrit lån, opr. 5.076.000 kr., med en restgæld på 5.076.000 kr. og et afdragsfrit Cibor 6 lån, opr. 1.988.000 kr., med en restgæld på 1.988.000 kr. Begge lån er optaget i [finans1]. Af årsrapporten for 2020 fremgår, at markedsværdien af renteswap den 1. januar 2020 udgjorde -5.081.372 kr. og den 31. december 2020 udgjorde -5.347.563 kr., svarende til en ændring i markedsværdien på -266.191 kr. Af note 5 til årsrapporten for 2020 fremgår: ”5. Markedsværdi af renteswap Andelsboligforeningen har i tilknytning til realkreditlånene indgået aftaler om sikring af renten med rente- swappe på henholdsvis 1.763.324 og 5.012.000 kr., med henblik på at sikre fast husleje. Renteswappene er med fastrenteaftale og med aftalt rente på henholdsvis 4,35% og 5,55%. Restløbetid på hen- holdsvis 16 år og 17 år. Markedsværdien på renteswapaftalerne, er pt. negativt og er udtryk for det beløb der skulle betales, dersom aftalen var opsagt pr. 31.12.2021. Den negative markedsværdi nedskrives til kr. 0 ved udløb og skal således ikke betales, med mindre fastrenteafta- len mod forventning opsiges.” Af årsrapporten for 2021 fremgår, at markedsværdien af renteswap den 1. januar 2021 udgjorde - 5.347.563 kr. og den 31. december 2021 udgjorde - 4.345.349 kr., svarende til en ændring på 1.002.214 kr. Af note 5 til årsrapporten for 2021 fremgår: ”5. Basisværdi af renteswap Andelsboligforeningen har i tilknytning til realkreditlånene indgået aftaler om sikring af renten med rente- swappe på henholdsvis 1.610.055 og 5.012.000 kr., med henblik på at sikre fast husleje. Renteswappene er med fastrenteaftale og med aftalt rente på henholdsvis 4,35% og 5,55%. Restløbetid på hen- holdsvis 15 år og 16 år. Basisværdien på renteswapaftalerne, er pt. negativt og er udtryk for det beløb der skulle betales, dersom aftalen var opsagt pr. 31.12.2021. Den negative basisværdi nedskrives til kr. 0 ved udløb og skal således ikke betales, med mindre fastrenteafta- len mod forventning opsiges.” Af note 10 til årsrapporten for 2020 fremgår, at ejendommens areal udgør 890 kvm, som ifølge BBR er fordelt således: Antal Areal (kvm) B1 Andelsboliger 7 690 B3 Boliglejemål 1 96 B5 Øvrige lejemål, kældre, garager mv. 8 104 I alt 16 890 Af note til årsrapporten for 2021 fremgår: Antal Areal (kvm) B1 Andelsboliger 6 594 B3 Boliglejemål 2 192 B5 Øvrige lejemål, kældre, garager mv. 8 104 I alt 16 890 Andelsboligforeningen har i indkomstårene 2021 beregnet en skattepligtig indkomst ved erhvervsmæssig virksomhed på -29.935,58 kr., som er fremkommet således: ” Erhvervsmæssige indtægter 143.000,00 Andel af fællesudgifter ekskl. udgifter til udlejede lokaler: 455.191/599.700*143.000 -116.298,58 Direkte udgifter vedr. udleje boliger -56.637 Skattepligtig indkomst -29.935,58 ” I opgørelsen af fællesudgifterne på 455.191 kr. er medtaget de finansielle omkostninger, herunder de i året foretagne ”rente-betalinger” på renteswap, men ikke markedsværdiændringerne på renteswap. Den skattepligtige indkomst, som for indkomståret 2020 er beregnet til 9.675 kr., er opgjort efter samme principper som for indkomståret 2021. Skattestyrelsens afgørelse Skattestyrelsen har nedsat andelsboligforeningens skattepligtige indkomst for indkomståret 2020 med 5.819 kr. For Indkomståret 2021 har Skattestyrelsen forhøjet andelsboligens skattepligtige indkomst med 226.578 kr. vedrørende tab og gevinst på renteswap. Skattestyrelsen har som begrundelse anført: 1.4. Skattestyrelsens bemærkninger og begrundelse Oprindelig vurdering fra forslag af 25. maj 2023 Det ses i fremsendte årsrapporter, at foreningen har indgået renteswapaftaler. Reguleringer i markedsværdien af disse er dog ikke medregnet i skatteopgørelsen. Som udgangspunkt er gevinst og tab på renteswaps skattepligtige i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 1. Det følger endvidere af kursgevinstlovens § 33, stk. 1, at markedsværdiændringer på swappen skal beskattes efter lagerprincippet. Derudover er fordelingen af fællesudgifter sket med lejeindtægterne som grundlag, men der er ikke sket regulering af boligafgiften. Når fordelingen af fællesudgifter sker på grundlag af lejeindtægter, skal der fortages en regulering af boligafgiften, således at denne at reduceres eller forøges til beløb, som kunne være opnået som leje for lejlighederne ved udleje til ikke-medlemmer. Alternativ kan areal anvendes som grundlag, da der alene er en enkelt udlejningskategori (beboelseslejligheder) i foreningens ejendom. Resultatet (fordelingsnøglen) vil dog være det samme, uanset hvilken metode der anvendes i dette tilfælde. Revisor [person1] er oplyst om ovenstående pr. mail den 14. april 2023, hvor materiale vedrørende indkomståret 2020 er indkaldt med henblik på også at genoptage grundlaget for foreningens indkomst for 2020. Ved besvarelse den 17. april 2023 skriver [person1], at han er enig i, at der skal anvendes samme beregningsmåde på indtægten både på de udlejede andele og interne andele. Han er dog ikke enig i, at renteswappen skal medregnes, da gevinst på swappen efter hans opfattelse ikke er omfattet af begrebet erhvervsmæssig indkomst. I SKM2006.451.SR, fastslog Skatterådet, at en renteswap er omfattet af kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter. I sagen fandtes swapaftalerne desuden at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor gevinst og tab skulle opgøres efter lagerprincippet. En renteswapaftale vil således være omfattet af begrebet terminskontrakt i kursgevinstlovens § 29, stk. 1, og skal derfor behandles som en finansiel kontrakt. Gevinst og tab på renteswaps er derfor skattepligtige i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 1, og beskatningen følger af kursgevinstlovens § 29-33. I forhold til renteswaps i andelsbogligforeninger fandt Landsskatteretten I SKM2019.240.LSR, at en andelsboligforening, der var skattepligtig med erhvervsmæssig udlejning af andele i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, skulle lagerbeskattes fra skattepligtens indtræden af reguleringer i markedsværdien på en indgået renteswap. I indeværende sag er der ligeledes tale om en andelsboligforening, der er skattepligtig af erhvervsmæssig udlejning, og der er således Skattestyrelsens opfattelse, at foreningen skal lagerbeskattes af reguleringer af markedsværdien på foreningens renteswap. Det er en betingelse, at renteswappen har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Da foreningen fradrager renteudgifter på de lån der er tilknyttet renteswappen i den skattepligtige indkomst, vurderes dette af være tilfældet. Det er således Skattestyrelsens vurdering, at foreningen skal beskattes af markedsværdiændringer på foreningens renteswaps efter lagerprincippet. I henhold til ovenstående finder Skattestyrelsen derfor, at den skattepligtige indkomst opgøres som nedenfor: Indkomståret 2020: Indtægter ifølge regnskab Indtægtstype Boligbidrag, andelshavere 486.182 Lejeindtægt, beboelseslejemål 73.100 Husleje regulering 2018 og 2019 - ekskluderet andelshaver 22.784 Indtægter i alt 582.066 Arealangivelse i m2 ifølge rengnskab Type m2 Beboelseslejemål 96 Andelshavere 690 Øvrige 104 I alt 890 Opgørelse af fællesudgifter Type Regnskabsmæssige fællesudgifter i alt 69.503 Direkte udgifter vedr. udlejede andele -3.780 Renteomkostninger 390.614 I alt 456.337 Regulering af boligafgift Type indtægt Indtægt i kr. Pris pr. m2 Boligbidrag, andelshavere, regnskabsmæssig 486.182 704,61 Regulering af boligafgift 39.224 Boligbidrag, andelshavere, reguleret 525.406 761,46 Lejeindtægt, beboelseslejemål 73.100 761,46 Fordelingstal 598.506 Fordeling af fællesudgifter Fradragsberettigede fællesudgifter -55.736 Erhvervsmæssig andel af markedsværdiændring på renteswap Værdi primo -5.081.372 Værdi ultimo -5.347.563 Samlet tab -266.191 Erhvervsmæssig andel af markedsværdiændring -32.512 Opgørelse af den skattepligtige indkomst Erhvervsmæssige lejeindtægter 73.100 Husleje regulering 2018 og 2019 - ekskluderet andelshaver 22.784 Erhvervsmæssig andel af fællesudgifter -55.736 Direkte udgifter -3.780 Erhvervsmæssig andel af tab på renteswap -32.512 Skattepligtig indkomst 3.856 Indkomståret 2021: Indtægter ifølge regnskab Indtægtstype Boligbidrag, andelshavere 416.700 Lejeindtægt, beboelseslejemål 143.000 Indtægter i alt 559.700 Arealangivelse i m2 ifølge rengskab Type m2 Beboelseslejemål 192 Andelshavere 594 Øvrige 104 I alt 890 Opgørelse af fællesudgifter Type Regnskabsmæssige fællesudgifter i alt 125.538 Direkte udgifter vedr. udlejede andele -56.637 Renteomkostninger 386.270 I alt 455.171 Regulering af boligafgift Type indtægt Indtægt i kr. Pris pr. m2 Boligbidrag, andelshavere, regnskabsmæssig 416.700 701,52 Regulering af boligafgift 25.706 Boligbidrag, andelshavere, reguleret 442.406 744,79 Lejeindtægt, beboelseslejemål 143.000 744,79 Fordelingstal 585.406 Fordeling af fællesudgifter Fradragsberettigede fællesudgifter -111.187 Erhvervsmæssig andel af markedsværdiændring på renteswap Værdi primo -5.347.563 Værdi ultimo -4.345.349 Samlet stigning 1.002.214 Erhvervsmæssig andel af markedsværdiændring 244.816 Skattepligtig indkomst Erhvervsmæssige lejeindtægter 143.000 Erhvervsmæssig andel af fællesudgifter -111.187 Direkte udgifter -56.637 Erhvervsmæssig andel af stigning på renteswap 244.816 Skattepligtig indkomst 219.992 1.4.2 Fornyet vurdering efter modtagne indsigelser Skattestyrelsen har den 12. juni modtaget bemærkninger til det fremsendte forslag. Rådgiver anfører i de fremsendte bemærkninger, at det er hans opfattelse, at den model der af Skattestyrelsen er anvendt til opgørelse af den skattepligtige indkomst i 2021, medfører et åbenbart urimeligt resultat. Der er desuden den 21. juni 2023 afholdt møde vedrørende det fremsendte forslag. Det bemærkes at der er enighed om, at foreningen omfattes at selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, samt at kursgevinstlovens bestemmelser i §§ 2, 29 og 33 er gældende for indkomstopgørelsen. Foreningen skal derfor beskattes af markedsværdiændringer på foreningens renteswaps efter lagerprincippet. Det bemærkes yderligere, at der ikke gøres indsigelser vedr. fordelingen i 2020 hvor der er tale om et fradragsberettiget kurstab. Samme metode er anvendt til fordeling af gevinst og tab efter kursgevinstloven i indkomståret 2020 og 2021. Det fremgår af kursgevinstlovens § 33, stk. 1, at gevinst og tab på foreningens renteswap skal beskattes efter lagerprincippet, og gevinst eller tab opgøres således som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse. Det er således i hvilket omfang og med hvilken metoden en skattepligtig gevinst i henhold til kursgevinstloven skal henføres til foreningens erhvervsmæssige aktiviteter, der er uenighed om. På det afholdte møde argumenterer rådgiver for, med henvisning til regneeksemplet i Den juridiske vejledning, afsnit C.D.8.9.1.4 i, at der ved skatteopgørelsen alene kan indgå de tre i eksemplet nævnte indkomst- og udgiftsposter: Direkte indtægter, direkte udgifter og fællesudgifter. Rådgiver mener således ikke, at der kan være en selvstændig indtægtspost kaldet fællesindtægter, men at en sådan indtægt skal medregnes i fællesudgifter. Da der efter rådgiver fortolkning af regneeksemplet ikke kan være fællesindtægter, kan en indtægtspost der medregnes i fællesudgifterne ikke overstige de samlede udgifter. På mødet anføres desuden, at det ikke findes rimeligt at foreningen beskattes af den opgjorte gevinst på renteswappen, da foreningen ikke har haft fradrag for tab i tidligere indkomstår. Det skyldes, at foreningen ikke tidligere havde erhvervsmæssig aktivitet. Rådgivers primære indsigelse er derfor, at værdireguleringen alene kan reducere renteudgifter til 0 kr. til fordeling mellem skattepligtig erhvervsindkomst og skattefri aktivitet. Som subsidiær påstand anføres, at såfremt Skattestyrelsen er uenig i den primære indsigelse, bør den skattepligtige indkomst maksimalt sættes til den erhvervsmæssige lejeindtægt. Skattestyrelsen er ikke enige i, at der ikke i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 kan være fællesindtægter. Det vil sige indtægter der vedrører både den erhvervsmæssige aktivitet og den skattefrie aktivitet, og som ikke direkte kan fordeles. Rådgivers grundlag for fortolkning syntes at være det nævnte regneeksempel i Den juridiske vejledning, afsnit C.D.8.9.1.4. Det må indledende bemærkes, at der alene er tale om et eksempel på opgørelsen af den skattepligtig indkomst i en forening, der både har skattepligtig erhvervsmæssig aktivitet foruden skattefri aktivitet. Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er tale om en udtømmende liste over de indkomst- og udgiftsposter der kan indgå i skatteopgørelsen for foreninger med blandet aktivitet. Som rådgiver med henvisning til Den juridiske vejledning, afsnit C.D.8.9.1.4 anfører, skal fordelingen af fællesudgifter foretages efter skøn, som medfører et rimeligt resultat. Der kan ikke opstilles generelle regler for skønnet, men som det også fremgår af C.D.8.9.1.4, har der for visse kategorier af erhvervsmæssig aktivitet udviklet sig retningslinjer i praksis. Dette er blandt andet tilfældet for drift af fast ejendom med udlejning til både medlemmer og ikke-medlemmer, som netop er tilfældet i en andesboligforening. Metoden til fordeling af udgifter der både vedrører den erhvervsmæssige aktivitet og anden aktivitet, som fastslået i SKM2002.587.LSR, og gentaget i SKM2002.418.LSR og SKM2001.297.LSR, er således klart beskrevet i den juridiske vejledning. Det er denne metode, der er anvendt ved ovenstående skatteopgørelser, til fordeling af fællesudgifter og til fordeling af kurstab- og gevinst på foreningens renteswap. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at denne metode i tilfælde med drift af fast ejendom med udlejning til både medlemmer og ikke-medlemmer, giver det mest retvisende skøn både ved fordelingen af fællesudgifter samt ved fordeling af kurstab- og gevinst på foreningens renteswap. Det er videre Skattestyrelsens opfattelse, at en fællesindtægt i form af kursgevinster skal fordeles på samme måde som en fællesudgift, således at fradrag og indkomst behandles ens. At der skulle være fuldt fradrag for den erhvervsmæssige andel af udgiften i år med kurstab, mens indtægten i år med gevinster begrænses, ville ikke vores opfattelse medføre et rimeligt eller retvisende resultat. Der er derfor vores opfattelse, at metoden til opgørelen af den skattepligtige indkomst, som anvendt ved forslag af 25. maj 2023, ikke medfører et åbenbart urimelig resultat. Skattestyrelsen er således ikke enige i de fremsendte indsigelser. Foreningen er skattepligtige i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 og er dermed skattepligtige af indtægter der kan henføres til erhvervsmæssig virksomhed. Dette omfatter i henhold til kursgevinstlovens bestemmelser, samt med henvisning til SMK2019.240.LSR, markedsværdiændringer på foreningens renteswap. Foreningen kan i henhold til selskabsskattelovens § 9, stk. 1 fratrække udgifter, der vedrører indkomstkilder, hvis indtægter er skattepligtige. Som anført ovenfor, er det vores opfattelse at, kursgevinsten på foreningens renteswap er en indtægt der skal fordeles mellem foreningens skattepligtige og skattefrie aktiviteter, således at skattepligten vedr. kurstab og kursgevinster behandles ens. Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er hjemmel til at bortse fra en eventuel gevinst på foreningens renteswap, eller til at foretage en begrænsning, hvorefter en evt. skattepligtig kursgevinst maksimalt vil kunne udgøre et beløb svarende til årets renteudgifter eller de fradragsberettigede udgifter i øvrigt. Det vil således være den fulde kursregulering i året, opgjort efter kursgevinstlovens bestemmelser, der skal medregnes i skatteopgørelsen og fordeles mellem foreningens erhvervsmæssige og skattefrie aktiviteter. Fordelingen skal efter Skattestyrelsens opfattelse og med henvisning til Den juridiske vejledning, afsnit C.D.8.9.1.4 enten ske på grundlag af foreningens lejeindtægter eller på grundlag af lejlighedernes areal. Denne fordeling er anvendt ved de fremsendte skatteopgørelser i forslag af 25. maj 2023. I forhold til påstanden om, at det ikke findes rimeligt at foreningen beskattes af kursgevinsten på renteswappen, når det ikke har været muligt at opnå fradrag for kurstab, henvises igen til SMK2019.240.LSR. I afgørelsen bekræftede Landsskatteretten, at en andelsboligforening skulle lagerbeskattes fra skattepligtens indtræden af reguleringer i markedsværdien på indgået renteswap. Andelsboligforeningen ønskede herefter at få bekræftet, at foreningen havde et kildeartsbegrænset tab i form af tidligere års værdireguleringer, som foreningen ikke havde fået fradrag for, fordi renteswappen var indgået før indtræden af skattepligt. Foreningen repræsentant anførte bl.a., at I den foreliggende situation bliver foreningen beskattet af en indkomst de ikke har haft, hvilket er urimeligt. Landsskatteren fandt, at der ikke var hjemmel til fradrag for kildeartsbegrænsede tab fra indgåelse af swapaftalen frem til det tidspunkt, hvor foreningen fik erhvervsmæssig indtægt til beskatning. I den forbindelse udtalte retten følgende: Henset til de klare formuleringer af lovbestemmelserne og manglende holdepunkter herfor forarbejderne, findes der ikke at være grundlag for at træffe afgørelse i overensstemmelse med det nedlagte påstand ud fra en formålsfortolkning. Ligeledes kan en rimelighedsbetragtning ikke føre til et andet resultat. De fremsendte bemærkninger har således ikke ændret Skattestyrelsens vurdering, og foreningens skattepligtige indkomst ændres derfor i henhold til ovenstående skatteopgørelser. Opsummering På baggrund af ovenstående ændres foreningens skattepligtige indkomst i 2020 fra 9.675 kr. til 3.856 kr. og i 2021 fra -6.586 kr. til 219.992 kr.” Skattestyrelsen har efter modtagelse af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling med forslag til afgørelse anført: ”Klager er en andelsboligforening og er skattepligtig i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. Indtægt ved udlejning af fast ejendom betragtes som indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 4. Den skattepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler jf. selskabsskattelovens § 8, stk. 1. Klager er omfattet af kursgevinstlovens § 2 og skal dermed medregne gevinst og tab på fordringer og gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, herunder gevinst og tab på terminskontrakter jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 3. Renteswapaftalen i nærværende sag anses for at være omfattet af begrebet terminskontrakt og behandles dermed som en finansiel kontrakt. Gevinst og tab på renteswapaftalen skal dermed medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i henhold til kursgevinstlovens § 29, stk. 1. I henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, gælder det i nærværende sag for finansielle kontrakter, der knytter sig til foreningens erhvervsmæssige indkomst. Gevinst eller tab af renteswapaftalen skal opgøres som markedsværdiændringen i indkomståret, udgørende forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse, som skal beskattes efter lagerprincippet jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1. De løbende betalinger på renteswap i 2020 og 2021 er fratrukket ved opgørelsen af klagers regnskabsmæssige resultat som en finansiel omkostning. Klager har ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fratrukket en forholdsmæssig andel af betalingerne på renteswap. Klager har dermed anset renteswap for at have tilknytning til realkreditgælden og dermed finansieringen af ejendommen, som delvist udlejes til ikke-andelshavere. Markedsværdireguleringen på renteswap er dog ikke medregnet ved opgørelsen af klagers regnskabsmæssige eller skattemæssige resultat. Ifølge årsrapporterne er der en ændring i værdien af renteswap, som udgør et tab i indkomståret 2020 og en gevinst i indkomståret 2021. Den erhvervsmæssige andel af tab for indkomståret 2020, og efterfølgende indkomstårs erhvervsmæssige andel af gevinst, skal indgå i klagers skattepligtige indkomst. Den erhvervsmæssige andel vedrørende fællesudgifter skal opgøres på samme vis, således at fradrag og indkomst behandles ens. Det er fortsat Skattestyrelsens vurdering, at fordelinger og opgørelser, som udarbejdet af Skattestyrelsen og som fremgår af Skattestyrelsens afgørelse af den 6. juli 2023, er udarbejdet og opgjort korrekt. Dog med undtagelse af indtægt for huslejeregulering for 2018 og 2019 på 22.784 kr., som fremgår af opgørelsen for indkomståret 2020. Skattestyrelsen er dermed enig med Skatteankestyrelsens indstilling om, at dette forhold vedrører perioden forud for indkomståret 2020. Dermed skal opgørelsen af indtægter nedsættes med forholdet vedrørende huslejeregulering på 22.784 kr. for indkomståret 2020. For indkomståret 2020 er Skattestyrelsen dermed enig i Skatteankestyrelsens indstilling, som nedsætter klagers skattepligtige indkomst for indkomståret 2020 med 22.784 kr. Dette resulterer i en ansættelse af klagers skattepligtige indkomst fra 3.856 kr. til -18.928 kr. for indkomståret 2020. Dette underskud i den skattepligtige indkomst for indkomståret 2020 kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i efterfølgende indkomstår jf. selskabsskattelovens § 12. For indkomståret 2021 er Skattestyrelsen dermed også enig i Skatteankestyrelsens indstilling, som nedsætter klagers skattepligtige indkomst for indkomståret 2021 med underskuddet fra indkomståret 2020 på 18.928 kr. Dermed nedsættes Skattestyrelsens forhøjelse af klagers skattepligtige indkomst fra 219.992 kr. til 201.064 kr. for indkomståret 2021. Opsummering Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens indstilling om stadfæstelse af Skattestyrelsens afgørelse af den 6. juli 2023, dog med nedsættelse vedrørende forholdet omkring indtægt for huslejeregulering forud for perioden. Markedsværdiregulering på renteswap skal dermed medregnes ved opgørelsen af klagers skattepligtige indkomst. Skattestyrelsen henviser til Den juridiske vejledning afsnit C.B.1.8.5 Opgørelse af gevinst og tab på finansielle kontrakter, samt afgørelsen fra Landsskatteretten af den 20. marts 2019, offentliggjort som SKM2019.240.LSR, hvori Landsskatteretten fandt, at en andelsboligforening, der var skattepligtig med erhvervsmæssig udlejning af andele, skulle lagerbeskattes af markedsværdireguleringer på renteswap.” Klagerens opfattelse Andelsboligforeningens repræsentant har nedlagt påstand om, at ændringen af andelsboligforeningens skattepligtige indkomst skal nedsættes til det allerede selvangivne beløb. Repræsentanten har subsidiært gjort gældende, at den skattepligtige indkomst for indkomståret 2020 skal nedsættes med 22.784 kr. til -18.928 kr. For indkomståret 2021 skal forhøjelsen af foreningens skattepligtige indkomst nedsættes med 18.928 kr. til 201.064 kr. Til støtte for påstanden er bl.a. anført: ” Vores opfattelse af sagen Vi er enige i, at foreningen er skattepligtig efter SEL § 1, stk.1 nr. 6 og at det medfører, at KGL §§ 2, 29 og 33 som udgangspunkt er gældende for indkomstopgørelsen. Vi noterer os, at Skattestyrelsen henviser til SKM2019.240.LSR, som grundlag for forslaget til ændring af indkomsten. LSR konkluderer i afgørelsen, at en andelsboligforening er skattepligtig i henhold til SEL § 1, stk. 1 nr. 6. Indtægt i en sådan forening ved udlejning af fast ejendom, anses for skattepligtig erhvervsmæssig indkomst, jf. SEL § 1, stk. 4. Den skattepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler, jf. SEL § 8, stk. 1. Andelsboligfor­eningen er omfattet af KGL § 2 og dermed § 1, § 1, stk. 1, nr. 3, kapitel 2 og § 29, samt kapitel 4, 4a, 5 og 7. Vi er enige i lovhenvisningerne. Den juridiske vejledning omhandler i afsnit C.D.8.9.1.4. foreninger mv. med blandede aktiviteter. Foreningen i denne sag er skattepligtig af udlejning af fast ejendom, men ikke af øvrig aktivitet. Foreningen er såle­des en forening med blandet aktivitet. I det eksempel, der vises i den juridiske vejledning, er der følgende overskrif­ter: Direkte indtægter, som er erhvervsmæssige indtægter. Direkte udgifter, som er udgifter der alene vedrører de erhvervsmæssige indtægter Fordeling af fællesudgifter, hvor en netto fællesudgift fordeles mellem de forskellige aktiviteter. Der er et afsnit med fordeling af udgifter. Her er anført, at de udgifter, der er direkte forbundet med aktiviteten, kan fragå ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler. Hvis der er fællesudgifter, der vedrører både den erhvervs­mæssige aktivitet og anden aktivitet, skal udgifterne fordeles mellem aktiviteterne, og den andel, der vedrører den erhvervsmæssige aktivitet, kan fragå ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Fordelingen af fællesudgifter må foretages efter et skøn, som medfører et rimeligt resultat. Der kan ikke opstilles generelle regler for skønnet. Den valgte fordeling kan ikke ændres vilkårligt. Foreningen mv. kan dog ændre fordelin­gen, hvis forholdene senere ændrer sig væsentlig, eller den medfører et åbenbart urimeligt resultat. Det er vores opfattelse, at den model, hvorefter Skattestyrelsen opgør den skattepligtige indkomst på for 2020 og 2021, medfører et åbenbart urimeligt resultat. En positiv værdiregulering på en SWAP er ikke en erhvervsmæssig indkomst. Den har heller ikke noget med direkte udgifter at gøre. Den indgår derfor i fordelingen af fællesudgifter. Det er derfor vores primære påstand, at værdireguleringen alene kan reducere renteudgifter til 0 kr. til fordeling mellem skattepligtig erhvervsindkomst og skattefri aktivitet. Det er vores opfattelse, at Skattestyrelsen ikke har, redegjort for, at den foretagne indkomstforhøjelse medfører et rimeligt resultat. Hvordan kan det anses for et rimeligt resultat, når den foretagne forhøjelse langt overstiger den erhvervsmæssige andel af fællesudgifterne. Hvis Skatteankestyrelsen er uenig heri, er det vores opfattelse, at den skattepligtige indkomst maksimalt kan sættes til den erhvervsmæssige lejeindtægt. Men det er svært at fortolke regler og praksis sådan, at der ikke skulle være fradrag for direkte udgifter og en andel af ikke finansielle udgifter i opgørelsen af den skattepligtige indkomst.” På mødet med Skattestyrelsens sagsbehandler gjorde repræsentanten gældende, at indtægten i 2020 på 22.784 kr. vedrørende huslejeregulering for 2018 og 2019 fra ekskluderet andelshaver ikke skal anses som en erhvervsmæssig indkomst, idet der er tale om en boligafgift. Landsskatterettens afgørelse Sagen angår, om andelsboligforeningen ved opgørelsen af foreningens skattepligtige indkomst ved udlejning til ikke medlemmer skal medregne gevinst og tab på renteswap. Retsgrundlaget Ifølge selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, jf. stk. 4, er en andelsboligforening skattepligtig ved udlejning af fast ejendom. Overskud, som andelsboligforeningen, indvinder ved udlejning til medlemmer, betragtes dog ikke som indvundet ved erhvervsmæssig virksomhed. Af selskabsskattelovens § 8 fremgår: ”Den skattepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler, for så vidt de efter deres indhold er anvendelige på de i denne lov omhandlede selskaber og foreninger mv., jf. dog § 8 A, stk. 2.” Foreninger, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, kan jf. selskabsskattelovens § 9, stk. 1, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst kun fratrække udgifter, som vedrører indkomstkilder, hvis indtægter er skattepligtige. Hvis den skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i selskabsskattelovens § 12. Gevinst og tab på terminskontrakter beskattes efter kursgevinstloven. Det fremgår af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 3. Gevinst og tab på finansielle kontrakter skal beskattes efter kursgevinstlovens kapitel 6. Af kursgevinstlovens § 2 fremgår, at selskaber, fonde og foreninger, der er skattepligtige efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal medregne gevinst terminskontrakter, som omfattes af § 1. Gevinst og tab på en finansiel kontrakt opgøres, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1, som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse. Af Den juridiske vejledning, afsnit C.D.8.9.1.2.4.4. og C.D.8.9.1.2.4.5, fremgår, at aktieudbytte er skattefri for en forening, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, medmindre der er tale om næringsvirksomhed, og at renteindtægter ikke er skattepligtige. Af Den juridiske vejledning, afsnit C.D.8.9.3.2, fremgår om fradrag for renteudgifter, at en andelsboligforening ved opgørelsen af foreningens skattepligtige erhvervsmæssige indkomst ved udlejning til ikke-medlemmer, kan fratrække en forholdsmæssig andel af renteudgifterne. Af afsnit C.9.8.9.1.3.1 fremgår om en andelsboligforening, der har indkomst ved erhvervsmæssig virksomhed, om fordeling af foreningens udgifter: ”[…] Ved drift af fast ejendom med udlejning af lejligheder til både medlemmer og ikke-medlemmer, vil udgifter til prioritetsrenter, ejendomsskatter, forsikring og udvendig vedligeholdelse mv. kunne fordeles på grundlag af lejeindtægterne, så den del af udgifterne, som svarer til forholdet mellem lejeindtægter fra ikke-medlemmer og de samlede lejeindtægter, anses for udgifter, der vedrører den erhvervsmæssige aktivitet i foreningen og dermed er fradragsberettigede. Det er her en forudsætning for fordelingen af udgifter på grundlag af lejeindtægter, at disse betales med samme beløb af medlemmer og ikke-medlemmer for ensartede lejligheder. Ofte er denne forudsætning ikke til stede i andelsboligforeninger, hvor boligbidrag fra medlemmerne afviger væsentligt i størrelse fra huslejer, som betales af ikke-medlemmer for tilsvarende lejligheder. Hvis man vil benytte indtægterne som fordelingsgrundlag, er det derfor nødvendigt at reducere eller forøge boligbidragene fra medlemmerne til beløb, som kunne være opnået som leje for lejlighederne ved udleje til ikke-medlemmer. Dette er fastslået i SKM2002.587.LSR og gentaget i SKM2002.418.LSR og SKM2001.297.LSR. I SKM2002.421.LSR måtte omregningen af den af andelsboligforeningens medlemmer betalte boligafgift til lejeniveau ske på grundlag af den beregnede omkostningsbestemte leje for boliglejemål, da foreningen ikke i det pågældende indkomstår havde udlejet boliger til ikke-medlemmer. Fordelingen kan dog også foretages på et andet grundlag, fx på grundlag af lejlighedernes areal. En sådan arealmæssig fordeling kan dog ikke anvendes, hvis ejendommen omfatter flere udlejningskategorier, såsom beboelseslejligheder, erhvervslokaler eller garager.” I Landsskatterettens afgørelse, offentliggjort i SKM2019.240.LSR, stadfæstede Landsskatteretten SKATs bindende svar. Landsskatteretten fandt, at en andelsboligforening, der var skattepligtig ved udlejning til ikke-andelshavere, skulle lagerbeskattes fra skattepligtens indtræden af reguleringer i markedsværdien på en indgået renteswap. Landsskatteretten fandt desuden, at der ikke var hjemmel til fradrag for kildeartsbegrænsede tab fra indgåelse af swapaftalen frem til det tidspunkt, hvor foreningen fik erhvervsmæssig indtægt til beskatning. Landsskatterettens begrundelse og resultat Landsskatteretten lægger til grund, at de omhandlede renteswap blev indgået i forbindelse med optagelsen af realkreditlånene i ejendommen, og at de derfor er knyttet op på lånene. Markedsværdierne pr. 1. januar 2020, 1. januar 2021 og 31. december 2021 udgjorde henholdsvis -5.081.372 kr., -5.347.563 kr. og – 4.345.349 kr. Der er enighed om, at værdireguleringerne i 2020 og 2021 på henholdsvis -266.191 kr. og 1.002.214 kr. ikke er medregnet ved opgørelsen af hverken foreningens regnskabsmæssige eller skattemæssige resultat. De løbende betalinger i 2020 og 2021 på de omhandlede renteswap på henholdsvis 362.827 kr. og 357.882 kr. er fratrukket ved opgørelsen af foreningens regnskabsmæssige resultat som en renteudgift. Foreningen har ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for 2020 og 2021 fratrukket en forholdsmæssig andel af betalingerne på de omhandlede renteswap. Foreningen har derfor anset de omhandlede swap for at have tilknytning til realkreditgælden og derfor finansieringen af ejendommen, der delvist anvendes til udlejning til ikke-andelshavere. På det grundlag og med henvisning til Landsskatterettens afgørelse i SKM2019.240.LSR kan der ikke ved opgørelsens af foreningens skattepligtige indkomst ses bort fra gevinst på swap i 2021. Betalingerne på henholdsvis 362.827 kr. og 357.882 kr. er ikke betalinger for at få stillet gæld til rådighed, men skal i lighed med markedsværdierne primo og ultimo året indgå i opgørelsen af gevinst og tab efter kursgevinstloven, jf. kursgevinstlovens § 33, jf. § 2. Da ikke-andelshavere og andelshavere ikke betaler den samme leje pr. boligkvadratmeter, kan opgørelsen af de fradragsberettigede udgifter ikke foretages på grundlag af udlejeindtægterne samlede andel af de samlede indtægter, men skal omregnes, som sket af Skattestyrelsen. For så vidt angår huslejereguleringen i 2020 vedrørende 2018 og 2019, lægger Landsskatteretten til grund, at den vedrører betalinger fra andelshaver for perioden forud for eksklusionen. Landsskatteretten er derfor enig med foreningens repræsentant i, at de skattepligtige bruttoindtægter ved udlejning til ikke-andelshavere i 2020 skal nedsættes med 22.784 kr. Landsskatteretten ændrer derfor Skattestyrelsens afgørelse og ansætter den skattepligtige indkomst for 2020 til -18.928 kr. For 2021 nedsætter Landsskatteretten Skattestyrelsens forhøjelse af foreningens skattepligtige indkomst, jf. selskabsskattelovens § 12, med 18.928 kr. til 201.064 kr.